裁判字號：臺灣高等法院112年交上易字第352號刑事判決
裁判日期：民國112年12月20日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院刑事判決112年度交上易字第352號上訴人即被告 田進維 選任辯護人 劉昌樺 律師上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣新竹地方法院112年度交易字第285號，中華民國112年8月18日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新竹地方檢察署112年度速偵字第116號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
田進維吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上而駕駛動力交通工具，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、田進維明知飲酒後會使人動作變慢，思考力差，情緒起伏大，步態不穩，肢體協調、平衡感與判斷力障礙度升高，致不能安全駕駛動力交通工具，且吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上者，不得駕駛動力交通工具，竟於民國112年1月21日16時許起至同日16時30分許，在位於新竹縣○○鄉○○村○○路00號2樓居所食用摻有含酒精之羊肉爐後，其吐氣所含酒精濃度已達每公升0.25毫克以上，猶基於酒後駕駛動力交通工具之犯意，仍自上開處所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車上路，欲前往載送其女友。嗣於同日17時21分許，在新竹縣○○鄉○○街00號前，因違規停車為警實施交通稽查，發現身上帶有酒氣，乃於同日17時30分許，對之施以吐氣酒精濃度測試，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.65毫克而查獲。
二、案經新竹縣政府警察局新湖分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力：
一、新竹縣政府警察局當事人酒精測定紀錄表、舉發違反道路交通管理事件通知單（見112年度速偵字第116號卷〈下稱偵卷〉第16、18頁），有證據能力：
上訴人即被告田進維、辯護人於本院審理時固主張：依員警密錄器勘驗結果，可知被告只是將汽車停在路邊，並沒有違規停車之情況，且卷內亦無違停之舉發通知單，本案是無人的街巷中，並沒有所謂的客觀上發生危險或容易發生危險之情況，並不符合臨檢盤查之之程序，又被告沒有呈現臉色發紅之酒容情況，警方無正當理由對被告進行酒測，酒測過程亦未盡相關告知義務，反而以半哄半騙之方式向被告稱「你趕快測一下，讓我們好回去交差」等語，誘使被告進行酒測，是被告酒測過程不符正當法律程序，應依刑事訴訟法第158條之4規定，排除本案之酒精測定紀錄表、舉發違反道路交通管理事件通知單之證據能力云云（見本院卷第25至49頁、
72、94至95頁）。惟查：㈠本案員警對被告發動實施酒測，合於警察職權行使法第8條第1項之規定：
1.按依道路交通管理處罰條例第35條第1項、第4項規定，警察機關對於汽車駕駛人駕駛汽車，其酒精濃度有無超過規定標準，固得設測試檢定之處所實施酒測，惟除依該法得設置檢測之處所外，警員得否對駕駛人實施酒測一節，則未規定。故此，應回歸立法者就警察依法行使職權所作之一般性規定即「警察職權行使法」予以檢視。而警察職權行使法第8條第1項第3款規定「警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定」，此乃參酌司法院大法官釋字第535號解釋，基於保障人民行動自由、財產權及隱私權，要求警察人員「不得不顧時間、地點及對象任意臨檢、取締或隨機檢查、盤查」旨而訂定。是警察於執行職務時，對於已可認定為「已發生危害」或「依客觀合理判斷易生危害」之交通工具，得予以「攔停」，並「要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定」，人民即有配合接受酒測之義務。
2.關於本案員警對被告發動實施酒測之原因，證人即本案查獲之員警 吳承祐 於原審證稱：當時大約是17時30分許左右，我們準備返所，當時行經中華路與仁和路口時，見到被告違停在紅線，因為他停放的位置會影響到交通，所以我們第1次先按警鳴器將他驅離，但我們遇過很多次驅離後，民眾繞一圈又回來停，所以我們就駕車跟在他後面，跟著他繞一圈，被告又接著違停在廣興街19號前，因為他在發動的車子上，違停於路中，我們才下車將他攔查，當時看到被告有酒容，跟他談話過程中也有稍微一點酒味，我們才對他進行酒測；盤查過程中我們有詢問被告為何違停在這邊，談話中我們有聞到些許酒味，所以懷疑被告有喝酒，我們沒有確認被告待會還要繼續駕車，但認為他在1台怠速的車上，且違停於路中，顯有駕駛行為，我們是依據警察職權行使法第8條第1項來實施酒測等語（見原審交易字卷〈下稱原審卷〉第89至95頁），核與證人即同時值勤員警 陳顥文 於原審證稱：當天我跟我同事即證人吳承祐員警開巡邏車在轄內巡邏，發現被告開著他的自小客車違停該路口上，第1次我們是先對他鳴警鳴器，示意他開走，第2次又看見他停車停在轄內之大智路與廣興街路口，我們才下車對他做盤查，我們沒有刻意跟著被告；我們沒有攔停他，因為被告本來車就是停著的，當時我請被告搖下車窗，但他只有搖下3分之1，感覺是他不想讓我聞到酒氣或規避違規事實的樣態，我看到他臉紅紅的，有酒容、酒氣，好像有喝酒的樣子，跟我對話的口氣比較小心翼翼，我就直接問他有無喝酒，他自己跟我說他剛剛有吃有含酒精的薑母鴨，所以我才請他配合做酒測；我們對被告實施酒測的法律上依據是依照警察職權行使法第8條，實施稽查時被告的車輛仍然是在發動中，但除了佔用車道之外，沒有其他易生危險的駕駛行為等語（見原審卷第97至105頁）大致相符，是其等均證述當時係因被告有違規停車在路中央之情事，始下車對之施以交通稽查，並於對談之過程中，認被告身上帶有酒氣，乃要求被告進行吐氣酒精濃度測試。
3.佐以經原審勘驗被告車輛行車紀錄器、員警密錄器之錄影畫面結果，確見員警吳承祐、陳顥文下車實行交通稽查時，被告所駕駛之白色自用小客車停在車道上，已佔據該行向車道大部分空間，且右側有紅色汽車停在路邊，與他車併排於車道上，此有原審勘驗筆錄、截圖照片附卷可稽（見原審卷第
19、26、44頁），是本案員警並非不顧時間、地點及對象，任意臨檢、取締或隨機攔停被告車輛，而係基於被告當下有違規併排停車、佔據車道，始對之施以交通稽查。辯護意旨稱被告沒有違停云云，與事實不符，難認可採。
4.關於員警實施稽查過程中，是否聞到被告身上帶有酒氣乙節，依原審勘驗被告行車紀錄器及員警密錄器影像之結果（見原審卷第19至34頁），員警與被告來回對話後，有問被告：
「你有沒有喝酒？」被告稱：「沒有」等語（見原審卷第20頁），佐以本件被告測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.65毫克，超過法定標準甚多，是吳承祐、陳顥文均證述與被告談話過程中有聞到酒味，並非全然無據。佐以警員吳承祐為被告製作警詢筆錄時，即詢問被告「（警方於112年01月21日17時20分許於新竹縣○○鄉○○街00號前，見你駕駛自小客車號000-0000違停於上述地址，故上前將你攔查，因你身上有酒氣，並於112年01月21日17時23分對你實施酒測，酒測值為0.65MG/L是否屬實？）屬實」等語（見速偵卷第15頁），則本案員警均指明被告當時身上帶有酒氣，始對其進行酒測乙節，應堪採信。
5.綜上，本案員警因見被告違規併排停車、佔據車道，始對之施以交通稽查，過程中發現被告身上帶有「酒氣」，被告並告知其在「等女朋友，她在 屈臣氏 」等語（見原審卷第20頁勘驗筆錄），而「將繼續駕駛」。衡諸飲酒駕車本身具有高度危險性，而被告違規停車之道路，四周有諸多住宅建築及路邊停車之車輛（見原審卷第44頁之原審勘驗密錄器截圖），並非人煙罕至、無人經過之環境。是員警獲悉被告身上帶有酒氣，現有怠速佔據車道停車之異常駕駛行為，並將繼續駕車後，依客觀合理判斷屬易生危害之交通工具，進而要求被告接受酒精濃度測試之檢定，經核與警察職權行使法第8條第1項之規定並無不合，屬合法之職權行使。辯護意旨稱：該處為無人街巷，客觀上沒有易生危害之情況，員警酒測不符合法定程序云云，尚無足採。
㈡員警對被告實施酒測前，固未依警察職權行使法第4條第1項
告知事由，而有違背法定程序之情形，然依刑事訴訟法第158條之4規定審酌人權保障及公共利益權衡判斷結果，應認酒精測定紀錄表及舉發違規通知單，有證據能力，可作為證據使用：
1.按警察行使職權時，應著制服或出示證件表明身分，並應告知事由，警察職權行使法第4條第1項定有明文。經原審勘驗前揭被告行車紀錄器、員警密錄器結果，員警固駕駛警車、身著制服進行稽查，惟酒測前僅見員警問被告有無喝酒，被告答稱「沒有喝酒」後，即陸續表示「那吹一下好不好？」、「吹一下而以啦，很快，好不好？」、「幫我們弄幾張紀錄回去，好不好？」、「對阿，酒測單紀錄」、「讓我回去交差一下」等語（見原審卷第20至21頁，原審卷將該次之準備程序第5、6頁與第15、16頁錯置，故原審卷標示第21頁者，應為第31頁，第31頁應為第21頁），並未事前告知被告違規停車、身上有酒氣，涉嫌酒駕等違反交通規則行為，故依法實施酒精測試等事由。是員警本案進行酒測之程序，難認符合警察職權行使法第4條第1項「警察行使職權時，應告知事由」之規定。
2.按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。是違反法定程序取得之證據，應否予以排除，我國法律採取「權衡法則」，由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以權衡判斷。而所謂「審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，參照刑事訴訟法第158條之4立法理由，法官於個案權衡時，允宜斟酌：①違背法定程序之情節；②違背法定程序時之主觀意圖；③侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；④犯罪所生之危險或實害；⑤禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑥偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性；⑦證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀，以決定應否賦予證據能力。
3.經查，本案警員對被告「發動」實施之吐氣酒精濃度測試符合法律規定，已如前述，並非無端任意要求被告進行酒測。而本案員警未告知對被告酒測之事由，此係「執行」酒測程序之違法，然此係違反行政程序之規定，並非違反刑事訴訟相關取證之規定，且員警稽查時已詢問被告「有沒有喝酒」，被告答稱「沒有」後，始要求進行酒測，員警並稱目的是要「酒測單紀錄」，已隱含懷疑被告有酒駕而需進行酒測之意思，被告既曾因飲酒駕車之公共危險案件而遭檢察官為緩起訴處分（詳後述），對員警何以進行酒測乙事此當知之甚稔，是員警違背法定程序之情節尚屬輕微。又本案員警依現場客觀狀況合理判斷，主觀認知其可依警察職權行使法第8條第1項對被告進行酒測，並非明知無合法權源執意要求被告配合，僅程序上漏未予告知事由，主觀上尚無違反法定程序之惡意。另就抑制違法偵查而言，員警發動對被告實施酒測，所為判斷核屬合理有據，並無違法之處，僅係漏未告知進行酒測事由，若禁止本案酒測結果及派生證據等為證據使用，並無抑制違法偵查之效；就侵害被告權益輕重而言，本案員警執行酒測過程未使用任何強制力，被告當下亦配合進行，並非以強制抽血檢驗方式為之，認侵害被告權益並非嚴重；再衡以被告所涉乃飲酒駕駛動力交通工具之行政不法或刑事違法行為，且後續將有繼續駕車載送其女友之駕駛行為，對於其他用路人或公共安全具有高度潛在危險性，相較於警員違反告知義務之瑕疵或侵害被告權利之程度而言，應屬嚴重。是綜合斟酌上情，經權衡人權保障及國家追訴犯罪公共利益之維護後，認尚無排除本案酒精測定紀錄表及舉發違規通知單，始能達到預防違法取證之目的，應認上開證據，有證據能力，可作為本案裁判之依據。是辯護意旨主張員警未盡告知義務，違反正當法律程序，應依刑事訴訟法第158條之4權衡後予以排除上開證據之證據能力云云，自非可採。
二、本判決其餘所引認定被告犯罪事實之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力（本院卷第73至74、90至91頁），本院審酌上開證據查無公務員違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷第15頁正反面、32至33頁，原審卷第18、111至112頁，本院卷第73、93頁），與證人員警吳承祐、陳顥文指訴情節大致相符（見原審卷第89至100頁），並有本案酒精測定紀錄表及舉發違規通知單、財團法人台灣商品檢測驗證中心呼氣酒精測試器檢定合格證書、車牌號碼000-0000號車之車輛詳細資料報表、公路監理系統－證號查詢汽車駕駛人資料、原審112年6月2日當庭勘驗被告車輛行車紀錄器錄影錄音檔案、員警密錄器錄影錄音檔案勘驗筆錄暨勘驗擷圖等件附卷可佐（見偵卷第16至18、22、26頁正反面，原審竹北交簡卷第23頁、原審卷第19至34、41至46頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
參、論罪：核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上而駕駛動力交通工具罪。
肆、撤銷改判及量刑之理由：
一、原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟本案員警依警察職權行使法第8條第1項對被告進行酒測，卻未依該法第4條第1項告知其事由，而有違背法定程序之情形。
原審認員警「雖未告知其事由.....其等職權行使之過程雖或有瑕疵，然在其等未使用強制力、被告亦配合進行之狀況下，尚難遽認上開取證違法」（理由欄壹、一、㈥），而認員警對被告實施酒測符合法定程序，容有未恰。被告執前詞提起上訴，主張員警酒測違反正當法律程序，本案酒測所得當事人酒精測定紀錄表、舉發違反道路交通管理事件通知單無證據能力，應諭知被告無罪云云，惟被告所辯各節，均經本院詳予指駁如前。是被告上訴，為無理由，惟原判決既有前揭可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。
二、科刑：爰以行為人責任為基礎，審酌被告前於105年間因酒後駕車之公共危險案件，經臺灣新竹地方檢察署檢察官以105年度偵字第10970號為緩起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表1份可參（見本院卷第57頁），仍不知悛悔，猶持僥倖心理，於食用摻有酒精烹煮之食物後，貿然駕駛自小客車上路，缺乏尊重其他用路人生命、財產安全之觀念，且吐氣所含酒精濃度高達每公升0.65毫克，潛在之危險性高，本應嚴懲，惟念及被告犯後坦承犯行，僅抗辯員警執法不符法定程序之犯後態度，且本件犯行幸未肇事或造成他人損害，暨其犯罪之動機、目的，暨被告自承現從事科技業，且在大學就讀中，未婚、無子女，與父母同住之智識程度及家庭經濟生活狀況等一切情狀（見本院卷第94頁），量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中華民國112年12月20日
刑事第二庭審判長法官遲中慧
法官張少威法官顧正德以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官莊佳鈴中華民國112年12月20日附錄：本案論罪科刑法條中華民國刑法第185條之3第1項第1款駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。