裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第2233號刑事判決
裁判日期：民國99年01月22日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決98年度上易字第2233號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人羅子武律師
李志正律師上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度易字第825號，中華民國98年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第1580號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○與甲○○原為男女朋友關係，於民國90年3月中旬某日時，乙○○得知其同事 楊龍賢 急欲借貸新臺幣（下同）30萬元，乃向楊龍賢陳稱：其友人甲○○有閒置資金可以出借，惟楊龍賢必須開立借據1紙及本票50萬元，借款期限為半年，每個月利息1萬5千元，始允借渠30萬元等語，楊龍賢應允乙○○前述條件，並於90年3月20日依乙○○之要求，書立內容為「‥‥‥於民國90年3月20日，向甲○○小姐借款新臺幣50萬元，借款6個月，於民國90年9月30日還清，為恐口說無憑，立此借據及商業本票1張（號碼ＴＨ0000000號）以茲證明。立據人：（借款人）楊龍賢‥‥‥」之借據1紙及簽發發票人為楊龍賢、受款人為甲○○、票面金額為50萬元、發票日為90年3月20日、到期日為90年9月30日、票據號碼為ＴＨ0000000號之本票一紙予乙○○收執後，乙○○竟意圖為自己不法之所有，向甲○○佯稱：楊龍賢欲借款50萬元，且業已開立50萬元之借據及本票各1紙供作擔保等語，並交付甲○○前開楊龍賢書立之借據1紙及本票影本1紙，而以此方式取信甲○○，並向甲○○詐取差額20萬元，致使甲○○陷於錯誤，誤認楊龍賢確實係向其借款50萬元，因而如數交付50萬元予乙○○，乙○○於取得甲○○交付之50萬元後，僅將其中30萬元轉交付予楊龍賢，餘20萬元即為乙○○詐取之所得。嗣因乙○○遲未將前開楊龍賢簽發之本票原本1紙交付予甲○○，甲○○屢向乙○○索取，惟均未能如願，適乙○○於90年5月間某日時，欲向甲○○借款20萬元，甲○○即要求乙○○除需開立票面金額20萬元之支票1紙作為擔保之外，尚需再簽發票面金額30萬元之本票1紙，以與楊龍賢書立之前開50萬元借據共同擔保，乙○○因急欲向甲○○借得款項，乃依甲○○之要求，簽發發票人均為乙○○、受款人均為甲○○、票面金額分別為20萬元、30萬元、發票日均為90年5月18日、到期日均為90年11月17日、票據號碼分別為ＴＨ0000000號、ＴＨ092285號之本票各1紙予甲○○收執，而順利向甲○○借得20萬元之借款。又楊龍賢於
90年9月起至同年11月止間某日時，為清償渠前開借款，乃將30萬元交付予乙○○，委請乙○○代為轉交甲○○以清償渠前開借款，詎乙○○竟另意圖為自己不法之所有，於楊龍賢交付前揭30萬元後，在不詳地點，旋將前開楊龍賢所交付，屬於甲○○所有之款項30萬元，變易持有為所有之意思而予以侵占入己，致甲○○誤以為楊龍賢尚未還清借款。
二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分並偵查起訴。
理由
一、按本件被告乙○○所犯，並非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件之罪，本院審理程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，經審判長告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273條之1之規定裁定進行簡式審判程序，合先說明。
二、前開犯罪事實，業據被告乙○○於本院審理中坦承不諱，核與被害人甲○○於臺灣臺北地方法院96年度訴字第1852號偽造有價證券案件97年1月25日審判期日中供述情節相符，復經證人即被害人甲○○之母 張秀龍 、楊龍賢於上開案件97年3月27日、5月8日審判期日中分別到庭證述屬實，並有證人楊龍賢於90年3月20日向被害人甲○○借款時書立之借據及本票影本各一紙（參見臺灣臺北地方法院96年度簡上字第87號民事卷宗第44頁）、被告向被害人甲○○借款時簽發之票面金額分別為20萬元、30萬元之本票影本各1紙（參見臺灣臺北地方法院96年度簡上字第87號民事卷宗第23頁、第45頁）、合作金庫商業銀行延平分行張秀龍帳戶之活期儲蓄存款存摺封面及內頁影本一份（參見臺灣臺北地方法院96年度訴字第1852號刑事卷宗第99頁起至第100頁）、合作金庫商業銀行延平分行甲○○帳戶（帳號為0000000000000號）之交易明細影本1紙（參見臺灣臺北地方法院96年度訴字第1852號刑事卷宗第101頁）、臺灣臺北地方法院院96年度訴字第1852號刑事判決書1份及該案刑事案件全部卷宗在卷可稽，足認被告任意性自白與事實相符，應堪採信，本件事證明確，被告犯行均堪以認定，應均依法論科。
三、新舊法比較：按被告行為後，刑法部分條文於94年2月2日經總統公布修正，並自95年7月1日起施行；又刑法施行法增訂第1條之1，亦於95年6月14日經總統公布，並自95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，於新法施行後，應一律適用裁判時之現行刑法第2條之規定，為「從舊從輕」之比較，合先敘明。次按本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議著有決議可資參照。經查：
（一）刑法第335條第1項之普通侵占罪、同法第339條第1項之詐欺取財罪之法定刑均為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科銀元1千元以下罰金。而依增訂之刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」，比較修正之刑法施行法第1條之1第2項，與罰金罰鍰提高標準條例第1條，因罰金最高額度相同，並無輕重之分，故非刑罰法令之變更，無刑法第2條第1項比較新舊法之適用，應逕適用裁判時之刑法施行法第1條之1（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。另刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」；與被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定之提高倍數10倍及修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額銀元1元相比較，新舊法關於上開普通侵占罪及詐欺取財罪所得科或併科罰金之最高額並無不同規定，然新法將上開普通侵占罪及詐欺取財罪所得科或併科之罰金最低額提高為新臺幣1千元，因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，本案自應適用被告行為時之刑法第33條第5款規定論處被告罪責，對被告較為有利。
（二）修正前刑法第51條第5款原規定：「五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正為：「五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，經比較修正前後規定之結果，修正後之刑法第51條第5款並無較有利於被告之情形，是依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告之行為時法律即修正前刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑。
（三）又修正前刑法第41條第l項前段規定:「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以l元以上3元以下折算1日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段(於95年7月1日修正刪除)規定，就其原定數額提高為100倍折算l日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，最高得以銀元300元折算l日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為l日。惟
95年7月l日修正公布施行之刑法第41條第l項前段則規定:「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪,而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月l日修正公布施行前之規定較有利於被告，再修正前刑法第41條第2項規定：「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾6月者，亦同。」惟95年7月l日修正公布施行之刑法第41條第2項則規定：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用之。」比較結果，修正後刑法並非較有利於被告，依修正後刑法第2條第l項前段之規定，仍應依修正前刑法第41條第2項，得以易科罰金。
（四）綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭說明及刑法第2條第1項規定，本案以適用被告行為時之相關刑罰法律論處被告罪責，對被告較為有利。
四、核被告所為，係犯刑法第335條第1項之普通侵占罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪。被告所犯普通侵占與詐欺取財二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告為本件犯罪時間係在96年4月24日以前，所犯之罪，合於減刑條件，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款予以減輕其宣告刑2分之1。原審本於同一見解，適用刑法第2條第1項前段、第335條第1項、第339條第1項，修正前刑法第51條第5款、第41條第1項前段、第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第10條第1項之規定，並審酌被告前並無前科，素行尚可，因一時貪念，竟利用其與被害人甲○○為男女朋友關係，甲○○對其有相當信任關係，詐欺被害人甲○○，並侵占其持有證人楊龍賢委請其轉交被害人甲○○，而屬於被害人甲○○所有之款項30萬元，對被害人甲○○造成損害，且於被害人甲○○涉犯偽造有價證券罪案件審理時供述不實，惟於本院審理中業已坦承犯行之犯後態度，迄未與被害人甲○○達成和解，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、情節及犯罪所生損害等一切情狀，認檢察官就普通侵占罪及詐欺取財罪分別求處有期徒刑1年2月（檢察官分別求處減刑後各有期徒刑7月，即減刑前1年2月）實嫌過重，等一切情形，量處詐欺罪有期徒刑7月，減為有期徒刑3月又15日，侵占罪量處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，應執行有期徒刑7月，併諭知易科罰金之折算標準，核無不合，量刑亦無不當。檢察官循告訴人請求，以被告身為公務員，若藉其身分、職務上機會與方法犯本罪，應加重其刑至二分之ㄧ，原審未審究此而判決量刑，難謂妥適；又被告與告訴人未和解，原審量刑均得易科罰金似亦過輕等語，指摘原審量刑過輕。惟查被告與被害人甲○○係男女朋友，被告替友人楊龍賢向甲○○借貸，係基於男女朋友間之信任關係，並非假借職務上之權力、機會或方法，自無依刑法第134條加重其刑之適用，又原審為判決時已斟酌被告迄未與被害人甲○○達成和解之情形，是被告犯罪後之態度一節，已經原審於量刑時依職權加以考量，並未違反經驗法則、論理法則與比例原則，且本件被告與被害人甲○○於原審判決後已簽立協議書，由被告撤回假扣押，而由被害人領取其執行被告財產變賣之款項，此有協議書、台灣台北地方法院撤銷假扣押之裁定、裁定確定證明書、台灣台北地方法院民事執行處撤回假扣押之通知書附於本院卷可稽，是本件檢察官執此提起上訴指摘原審量刑過輕即為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第368條，判決如
主文。本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中華民國99年1月22日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官吳炳桂法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鄭信昱中華民國99年1月22日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。