裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第3122號刑事判決
裁判日期：民國96年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第3122號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第1403號，中華民國96年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第1544號；併辦案號：96年度毒偵字第2729號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年；減為有期徒刑陸月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案海洛因壹包（驗餘淨重零點肆伍公克）沒收銷燬之，前開扣案海洛因之包裝袋壹只沒收。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以89年度毒聲字第696號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以89年度毒聲字第1479號裁定令入戒治處所施以強制戒治。嗣經同院以89年度毒聲字第6496號裁定停止戒治，於民國90年2月24日未經撤銷停止戒治而期滿執行完畢。復因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以92年度訴字第1195號判決分別判處有期徒刑10月、3月，經本院以92年度上訴字第2426號判決就施用第一級毒品部分撤銷改判有期徒刑1年，就施用第二級毒品部分駁回上訴，並定應執行有期徒刑1年2月確定；甫於94年1月28日假釋出獄，於同年2月20日保護管束期滿，未經撤銷假釋以已執行完畢論。詎其不知悔改，猶基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，於96年2月10日某時許，在臺北縣三重市○○街○○巷○○號3樓住處，以將海洛因、安非他命捲入香煙內點燃吸食其煙霧之方式，施用海洛因及安非他命1次。嗣於同日晚間8時30分許，經臺北縣政府警察局三重分局通知到場，於同日晚間9時12分許採尿釋回後，旋又於翌日凌晨0時10分許，在臺北縣三重市○○路○段、溪尾街口為警查獲，並扣得海洛因1包（驗餘淨重0.45公克）。
二、案經臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、上開揭事實，業據上訴人即被告甲○○於原審審理時坦承不諱，並有海洛因1包扣案可資佐證。且被告前後2次被查獲為警採集之尿液經分別送驗結果，於海洛因代謝物之鴉片類、安非他命代謝物之安非他命類均呈陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告2件附卷足稽。而扣案物送請法務部調查局鑑驗結果，確含海洛因成分，驗餘淨重0.45公克，亦有該局96年3月7日調科壹字第09623018860號鑑定書1件存卷為憑，俱徵被告上開不利於己之自白與事實相符。本案事證明確，犯行堪予認定。
二、按海洛因及安非他命分係毒品危害防制條例所規定之第一級、第二級毒品。核被告所為，係毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。
被告施用海洛因、安非他命前後持有第一級、第二級毒品之低度行為，分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一行為同時施用海洛因、安非他命，觸犯上開二罪，為想像競合犯，應從一較重之施用第一級毒品罪處斷。公訴人雖認應分論併罰，然海洛因與安非他命可否混合施用，行政院衛生署管制藥品管理局認非法毒品有煙吸、注射或口服等不同施用方式，其施用方式及用藥組合，並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同的施用方式及組合，有該局94年3月22日管檢字第0940002773號函可稽，此為本院辦理施用毒品案件職務上所知悉，則被告既於原審坦承將海洛因、安非他命捲入香煙施用，在無積極證據證明分別施用下，依罪疑惟輕原則，尚難認應分論併罰。至移送併案意旨所指，被告於96年2月10日晚間9時12分許（併案意旨書誤載為「41分」，應予更正）為警採尿前26小時、96小時內，施用海洛因、安非他命之行為，與本案起訴部分之施用海洛因、安非他命犯行為同一犯罪事實，附此敘明。又被告有事實欄所述論罪科刑之執行紀錄，有本院被告前案紀錄表可佐，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、原審認被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例業於同年0月00日生效施行，被告所犯合於減刑規定，為原審判決時所未及審酌，尚有未洽。被告上訴未具體指摘不服原判決之理由，自應予以駁回。公訴人認被告另於96年1月中旬某日及同年3月13日晚上6時52分許，為警採尿前回溯5日內某時，分別在台北市○○路某處及不詳地點，施用第一級海洛因2次；另於96年3月13日晚上6時52分許為警採尿前回溯4日內某時，在不詳地點，施用第二級毒品安非他命2次，因施用毒品犯行，在法律評價上屬於包括一罪的集合犯，依審判不可分原則，應為起訴效力所及，原審未及審酌，依法提起上訴等語。惟觀諸毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用毒品罪之構成要件文義衡之，無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，檢察官上訴所指被告施用毒品之96年1月、96年3月13日前數日，其施用時間與本件96年2月施用時間相距各約1月,難認為集合犯，公訴人據此指摘原判決，核屬無理。然原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告未能衷心悔悟，一再漠視禁制濫用毒品之法令，及其犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。並因犯罪在96年4月24日之前，符合減刑規定，依法減刑後，諭知易科罰金之折算標準。扣案海洛因1包為毒品，依法沒收銷燬，扣案包裝袋1只，為被告所有供施用毒品之物，業據被告供承在卷，爰諭知沒收。
四、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，不待其陳述，逕行判決。
五、臺灣士林地方法院檢察署檢察官移送本院併辦（96年度毒偵字第1187號）意旨略以：被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年1月中旬某日，在臺北市○○區○○路某處，以將海洛因摻於香煙內點燃吸食之方式及於同年3月13日晚上6時52分許，為警採尿前回溯5日內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因2次；另於96年3月13日晚上6時52分許為警採尿前回溯4日內某時，在不詳地點，施用第二級毒品安非他命2次，因施用毒品有成癮性，本身即具有反覆實施之性質，故被告上開所為，與起訴事實在法律上屬於包括一罪的集合犯，為法律上同一案件，爰移送併案審理等語。惟查，行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用毒品罪之構成要件文義衡之，亦無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故施用毒品罪，應非集合犯之罪。又行為人各次施用毒品之行為，均係為滿足各該次之毒癮，於滿足毒癮後，該次行為即已完成；是各次均為各自獨立之行為，各具獨立性，其前後次施用毒品行為間，自無密切不可分之關係，各自獨立構成同一施用毒品罪責，顯然不合接續犯之構成要件。是併辦部分與起訴論罪之施用毒品犯行，難認有何接續犯或集合犯之包括一罪關係，自應退回檢察官另為適法之處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第41條、第38條第1項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中華民國96年11月30日
刑事第二庭審判長法官呂丹玉
法官林恆吉法官李麗玲以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官廖婷璇中華民國96年11月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。