臺灣高等法院96年度上易字第2669號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第2669號刑事判決

裁判日期：民國96年11月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第2669號上訴人即被告甲○○
現另案臺灣臺北監獄臺北分監執行中上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度易字第2633號，中華民國96年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第5606號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑柒月。
扣案之吸食器壹組及夾鏈袋壹只均沒收。
事實
一、甲○○：㈠於民國94年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以94年度毒聲字第548號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於94年5月9日執行完畢釋放出所，復經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第1847號為不起訴處分確定；㈡於同年間，又因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以94年度易字第562號判決判處有期徒刑6月確定，復經臺灣板橋地方法院以96年度聲減字第2112號減為有期徒刑3月確定；㈢於96年間，因違反毒品危害防制條例（施用毒品）案件，經臺灣板橋地方法院以96年度簡字第4244號判決判處有期徒刑4月確定，上開㈡、㈢所示之二罪刑，現經送監接續執行中。詎其猶不知悔改，於上開㈠所示之觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）之犯意，於96年6月5日晚上某時許，在臺北縣中和市○○路○○○號3樓之1、A室之居所，將第二級毒品甲基安非他命置於吸食器上，用火燒烤吸聞所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於翌日（即96年6月6日）16時40分許（起訴書誤繕為該日17時40分許），在上址為警查獲，並扣得其所有而供施用第二級毒品所用之吸食器1組、夾鏈袋21只，且經採集其尿液送驗，始悉上情。
二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告於原審、本院審理時均坦承不諱，且被告為警查獲後所採集之尿液，經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，先以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗，均呈甲基安非他命陽性反應之情，有該公司96年6月14日濫用藥物檢驗報告1紙在卷足參（見96年度毒偵字第5606號偵查卷第3頁），此外，並有查獲照片4張附卷可佐（見96年度偵字第13477號偵查卷第22、23頁），並有被告所有而供其施用第二級毒品所用之吸食器1組、夾鏈袋21只扣案可資佐證，足認被告自白與事實相符。再被告有如事實一之㈠所示之觀察、勒戒執行完畢之情，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，顯見其係於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯施用第二級毒品之罪甚明。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品。核被告施用第二級毒品甲基安非他命之行為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品前後，持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告為警查獲後所排放之尿液，經檢驗係呈甲基安非他命陽性反應（已如前述），可知被告所施用之第二級毒品乃係甲基安非他命，而非安非他命，檢察官認被告係施用安非他命，尚有誤會，應予更正。
三、原審以被告事證明確，而予論科，固非無見。惟如後述，本件扣案被告所有之夾鏈袋有21只，而被告本件施用安非他命犯行僅1次，是該次所施用之安非他命應僅置放於一只夾鏈袋內，此部分業經被告於本院審理中供述明確，足證扣案之夾鏈袋有21只中，僅1只係供本件犯罪所用，而其餘20只應認與本案無何關聯，原審未予詳查，遽併為沒收之諭知，尚有未洽。被告上訴意旨，以原審量刑過重，求予輕判，固非有理由，惟原判決既有上述可議，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告前因施用毒品，獲得不起訴處分之寬典，並經法院判處罪刑，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承犯罪，已知悔悟等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
四、扣案之吸食器1組、夾鏈袋1只，均係被告所有而供其施用第二級毒品所用之物，業據被告供明在卷，併依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。其餘夾鏈袋20只，非供本案犯罪所用，爰不併予沒收之諭知。
五、臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第5981號併案意旨略以：被告於96年5月4日，在臺北縣土城市○○路之租處，以玻璃球置入安非他命以火燒烤之方式，施用第二級毒品安非他命；嗣於96年5月7日1時許，在臺北縣土城市○○路○○○巷○○號4樓406室為警查獲，竟冒用其兄「 呂柏年 」之名義應訊（所涉偽造文書部分，業經檢察官另行偵辦），因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌，且與上開被告施用第二級毒品犯行，具有包括一罪之實質上一罪關係，移送併案審理云云。惟按刑法第56條有關連續犯之規定，業於94年2月2日修正刪除，自95年7月1日起施行，依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」，「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本質。是於刑法修正施行前連續施用毒品犯行，應依刑法第2條第1項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；刑法修正施行後之多次施用毒品犯行，除符合接續犯之要件外，應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行刑（最高法院96年度第9次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：上開併案意旨所指被告施用第二級毒品之時間係在「96年5月4日」，與前揭論罪科刑部分之施用第二級毒品之日即「96年6月5日」，相隔已有1月之久，顯見在時間上已有相當之差距，所施用之地點亦非相同，此外，遍查卷內事證，並無證據證明被告於上開前後二案之期間內，尚有其他施用第二級毒品之犯行，自難認被告在相隔1月之時間內，主觀上有何施用第二級毒品之接續犯意，是上開併案施用第二級毒品之犯行核與被告前開論罪科刑部分，即無何接續犯之實質上一罪關係。再者，併案所指之施用時間亦在新刑法修正刪除連續犯規定之後，是就併案部分，亦無從依修正前之連續犯規定論處。從而，上開併辦之施用第二級毒品犯行與前揭論罪科刑部分，自非起訴效力所及，該部分尚不得逕予審究，應退由檢察官另為妥適之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官游明仁到庭執行職務。
中華民國96年11月30日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官林立華法官林銓正以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳玲憶中華民國96年11月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。