裁判字號：臺灣高等法院96年重上更(二)字第138號民事判決
裁判日期：民國96年11月30日
裁判案由：所有權移轉登記等
臺灣高等法院民事判決96年度重上更㈡字第138號附帶上訴人乙○○原名 陳達華
丁○○○共同訴訟代理人 魏錦芳 律師附帶被上訴人肯盛股份有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人 楊貴森 律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，附帶上訴人對於中華民國93年7月8日臺灣桃園地方法院91年度訴字第1919號第一審判決提起附帶上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院於96年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外，關於命附帶上訴人給付部分及命其負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審關於命附帶上訴人負擔訴訟費用部分及第二審暨發回前第三審訴訟費用（確定部分除外），由附帶被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第262條第1項、第4項定有明文。本件附帶被上訴人肯盛股份有限公司（下稱肯盛公司）於原審原有備位請求，惟其於民國（下同）96年11月20日具狀撤回備位之訴（見本院卷第111頁），且未據附帶上訴人乙○○、丁○○○（下稱乙○○等2人）異議，應已生撤回效力。又按撤回上訴，係當事人於提起上訴後，以終結訴訟為目的之訴訟上一方之法律行為，衹須對於法院表示撤回之意思即生效果（最高法院47年台聲字第109號判例參照）。本件肯盛公司提起上訴後，復於96年11月20日具狀對被上訴人丙○○撤回上訴，有民事聲明撤回上訴狀可稽（見本院卷第111頁），核無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件附帶被上訴人肯盛公司主張：乙○○等2人於76年9月及10月間與伊簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約），依序將如原審判決附表（下稱附表）㈡編號4、6、8、9、14、16-21、23、26土地、附表㈢編號1、3-5、7-14土地、及附表㈣編號1-2、4-17地目為農地之應有部分（以上農地應有部分下合稱系爭農地）暨附表㈡編號10-13、15、24-25土地及附表㈢編號2、6地目為林地或原地之應有部分（以上林地或原地應有部分，下稱系爭林地，系爭農地與系爭林地，下稱系爭土地）出售予伊，詎附帶上訴人於伊依約給付全部價金後，迄未將各該土地為移轉登記予伊或伊指定之人等情，爰以先位聲明，求為命附帶上訴人將系爭土地依序移轉登記予伊或伊指定之 曾世琛 、曾 郭秋玲 之判決；並以備位聲明，求為命附帶上訴人依序給付伊新台幣（下同）629萬5100元、342萬4000元，並均自訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。（按：附帶被上訴人另於原審併為請求附帶上訴人
乙○○移轉附表二編號1、2、3、5、7、22土地應有部分；被上訴人丁○○○移轉附表三編號15土地應有部分；經原審判決附帶被上訴人勝訴，附帶上訴人未聲明上訴，而告確定，該部分未繫屬本院，不另贅列。）
二、附帶上訴人乙○○等2人則以：系爭土地均為農牧用地，肯盛公司與伊簽訂系爭契約，買受農地所有權應有部分，屬自始客觀給付不能，契約為無效，其所有權移轉登記請求權，亦已罹於15年時效而消滅等語，資為抗辯。
三、原審對於肯盛公司之請求，為其一部勝訴、一部敗訴之判決，兩造均聲明不服，提起上訴。案經本院第一次判決將系爭林地部分廢棄改判，命移轉登記予肯盛公司，而駁回乙○○等2人之附帶上訴。兩造均聲明不服，提起上訴，案經最高
法院將原判決關於命乙○○等2人為給付部分廢棄發回本院審理。嗣經本院第二次判決：原判決除確定部分外，關於命附帶上訴人給付部分及命其負擔訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，肯盛公司在第一審之訴駁回，而駁回肯盛公司之上訴。兩造均聲明不服，提起上訴，案經最高法院將原判決關於駁回乙○○等2人之附帶上訴部分（即指系爭林地部分）及駁回肯盛公司備位聲明之上訴部分廢棄，而駁回肯盛公司之其他上訴（即指肯盛公司先位請求移轉系爭農地部分）。茲因肯盛公司於96年11月20日已撤回對丙○○之上訴及備位之訴部分，及系爭農地部分業經最高法院判決肯盛公司敗訴確定。是上開確定部分，茲不贅論。本院茲就乙○○等2人附帶上訴予以審理。乙○○等2人附帶上訴聲明：㈠原判決關於命附帶上訴人應將附表二編號10至13、15、24、25、附表三編號2、6所示土地所有權應有部分，移轉登記予附帶被上訴人或其所指定之曾世琛、 曾郭秋玲 之部分廢棄。㈡廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴駁回。肯盛公司抗辯聲明求為判決：附帶上訴駁回。
四、經查肯盛公司主張其於76年9月22日、同年月26日與乙○○簽訂系爭買賣契約，約定以449萬6500元之價金，向乙○○購買如原判決附表㈡所示土地，另給付175萬600元之地上物補償金；又於76年10月1日與丁○○○簽訂系爭買賣契約，約定以342萬4000元之價金，向丁○○○購買如原判決附表㈢所示土地；肯盛公司已如數給付上開價金予乙○○等2人，惟乙○○等2人就系爭土地迄未辦理移轉登記等情，有系爭買賣契約、收據、切結書、追約書、土地暨地上物點交證明書（見原審卷㈠第21-26、34-65頁）及土地登記謄本（證物外放）可稽，均堪信為真實。
五、關於乙○○、丁○○○附帶上訴部分：㈠按私有農地所有權之移轉，依89年1月26日修正刪除前之土
地法第30條規定，其承受人以能自耕者為限，如承買人當時係無自耕能力之人，須於訂約時明白約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記於有自耕能力之特定第三人，或約定待承買人自己有自耕能力時為移轉登記，或其他預期於不能之情形除去後為給付者，其契約始為有效；否則，若僅約定登記名義人由買受人指定，其契約即係以不能之給付為標的，依民法第264條第1項前段規定，應屬無效。又依農業發展條例第3條第10款第1目規定，所謂農業用地，係指非都市土地或都市土地農業區、保護區範圍內，依法供農作、森林、養殖、畜牧及保育使用之土地；又依同條第11款規定，所謂耕地，係指依區域計畫法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區及森林區之農牧用地。
㈡本件乙○○等2人主張原判決關於命其等應將附表二編號10至13、15、24、25、附表三編號2、6所示土地所有權應有部分，移轉登記予附帶被上訴人或其所指定之曾世琛、曾郭秋玲之部分廢棄。經查，系爭土地之地目分別為田、旱、林、原（詳如原判決附表㈡、㈢、㈣所載），其中如原判決附表二編號10至13、15、24號土地及附表三編號2、6號土地，於73年4月6日均經編定地目為林，使用分區均為山坡地保育區，使用地類別均為農牧用地；其中如原判決附表二編號25號土地，則於42年9月26日經編定地目為原，使用分區為山坡地保育區，使用地類別亦為農牧用地，此有上開土地登記謄本及土地登記簿可稽（見本院93年度重上字第511號卷第102-110、136-137頁及外放證物），依前揭規定，系爭土地均屬農地，是就其所有權之移轉自均應受89年1月26日修正刪除前土地法第30條規定之限制。
㈢查肯盛公司係屬營利事業法人，從事各種球場、騎馬場、遊
樂場、游泳池之經營及高爾夫球具買賣等事業，有公司基本資料查詢單可證（見本院前審卷第35頁），是其於簽訂系爭買賣契約自不具自耕能力，此亦為兩造所不爭執。又系爭買賣契約第11條「特約事項」第1款係約定：「本買賣標的不動產依民法第269條規定，雙方同意甲方（指肯盛公司）得指定任何第三人為不動產所有權名義人，乙方（指乙○○等人）不得異議」（見原審卷㈠22、35、43、50頁）；又據證人即承辦系爭買賣契約簽訂之代書甲○○在本院到場證稱：系爭買賣契約手寫部分（即賣主姓名、買賣標的、買賣價金、交款辦法、點交日期等事項）係其所為，打字部分則是肯盛公司預先擬訂之條款；於簽約時，係由其依照兩造約定之內容填載上開事項後，交由兩造簽章；兩造簽約時並未就該契約第11條第1款約定（為肯盛公司預先打字部分）進行確認或洽商等語（見本院前審卷第60-61頁），顯見兩造簽訂系爭買賣契約時，就系爭土地並未明白約定由肯盛公司指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記於有自耕能力之特定第三人，或約定俟系爭土地變為非農地時始為移轉登記，依前揭說明，系爭買賣契約就系爭土地部分，即係以不能之給付為契約標的，依民法第264條第1項前段規定，此部分契約應屬無效。雖證人甲○○於本院作證，惟證人之證詞，仍不脫前次作證之範圍，顯不足以認定買賣契約第11條第1項約定乃指兩造於簽約時，已合意由買方指定具自耕能力身分第三人登記，況該第三人既未確定，亦難認定其具備自耕能力身分。
㈣依上所述，系爭買賣契約就系爭林地部分既屬無效，則肯盛
公司依據系爭買賣契約之約定，請求乙○○就原判決附表二所示10-13、15、24-25土地及丁○○○就該判決附表三所示
2、6土地，應移轉登記予肯盛公司或依序移轉登記予其所指定之曾世琛、曾郭秋玲，即屬無據，應予駁回。原審就上開部分為乙○○等2人敗訴之判決，自有未洽。乙○○等2人附帶上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決該部分廢棄，改判如主文第一、二項所示。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件乙○○等2人之附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國96年11月30日
民事第八庭
審判長法官劉勝吉
法官鄭威莉法官連正義正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年12月3日
書記官李翠齡附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。