裁判字號：臺灣新北地方法院104年審簡字第1195號刑事判決
裁判日期：民國104年07月22日
裁判案由：藥事法
臺灣新北地方法院刑事簡易判決104年度審簡字第1195號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告江美慧上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第26127號），因被告自白犯罪，本院認宜逕以簡易判決處刑如下：
主文江美慧明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑貳月，扣案之愷他命參包（驗餘含袋毛重合計陸點玖貳柒公克）、含有愷他命之香菸拾支、刮盤（含刮卡）壹個均沒收。
犯罪事實及理由
一、本件除補充「內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表」為證據外，其餘犯罪事實及證據，均引用如附件檢察官起訴書之記載。
二、行政院於91年1月23日將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項所定之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造、輸入或調劑，依藥事法第39條規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；又原料藥仍屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經中央衛生主管機關核准，不得轉售或轉讓，且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理，而行政院衛生署管制藥品管理局（於102年7月23日改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，此有該局98年6月25日管證字第0000000000號函文可據。準此，被告江美慧前揭所轉讓之愷他命，外觀形態既呈結晶粒狀，是該愷他命應非主管機關所核准許可合法製造之管制藥品，卷內復查無資料堪以證明被告係第一手取得愷他命之人，而可明確得知該愷他命之來源，亦無其他積極證據足認係自國外非法走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者，則屬禁藥），是被告於上開犯罪事實一所轉讓之愷他命，應屬在國內違法製造之偽藥無訛。又按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪暨藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當上開二罪，係屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金為重，縱令轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該規定加重處罰之，惟相較之下，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，是依重法優於輕法適用之法理，被告所為轉讓愷他命之犯行，自應適用藥事法第83條第1項處斷（最高法院102年度臺上字第2405號判決要旨參照）。
三、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。另按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項固有明定，惟被告既優先適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，而非依毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪予以論罪科刑，基於法律整體性適用不得割裂之原則，自無從依毒品危害防制條例第17條規定予以減輕其刑，併予陳明。爰審酌被告智識思慮俱屬正常，竟輕視法令禁制，恣意轉讓愷他命予其友人施用，顯已肇生他人施用愷他命之惡源，足以戕害他人身心健康，惡化社會秩序，所為甚屬不該，本不宜輕縱之，惟念及被告犯後已知坦認犯行，且其未曾受有論罪科刑與執行之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，素行非劣，兼衡酌被告轉讓愷他命之重量非鉅、行為時未受任何特別刺激、犯罪之動機、手段與情節甚輕、其智識程度、平日生活與經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故原則上予以除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；而第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，即非該條項應沒入銷燬之範圍。是同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度臺上字第911號、第5252號判決暨100年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。又鑑定機關鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留（最高法院94年度臺上字第6213號、95年度臺上字第3739號判決意旨可參）。再如要包裝袋內完全不殘留毒品，則須以溶劑多次反覆一直清洗包裝袋至清洗出之溶劑完全檢不出毒品反應為止，方能確認包裝袋內不再含有毒品，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年4月13日管認可第005號檢驗報告可資參照。經查，扣案之愷他命3包（驗餘含袋毛重合計6.927公克）及含有愷他命成分之香菸10支，俱屬第三級毒品已如上述，且與被告於本件被訴犯行相關，而為違禁物，又該等包裝袋與其內盛裝之愷他命具有不可析離之關係，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至前開愷他命送鑑定時，經鑑定機關另取0.056公克、0.0041公克鑑驗用罄，此部分業已滅失，爰不予宣告沒收。又扣案之刮盤（含刮卡）1個，係被告所有供轉讓愷他命所用之物，業據被告供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
五、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款、第2款，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國104年7月22日
刑事第二十三庭法官劉正偉上列正本證明與原本無異。
書記官張羽誠中華民國104年7月22日附錄論罪法條全文：
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附件：
【臺灣新北地方法院檢察署檢察官起訴書】
103年度偵字第26127號被告江美慧女29歲（民國00年0月0日生）
住桃園市○○區○○○路000巷00號3樓居新北市○○區○○路000巷00弄0號11樓國民身分證統一編號：Z000000000號選任辯護人 張立達 律師上列被告因違反藥事法等案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、江美慧明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，其餘粉末或結晶狀愷他命係屬於藥事法第20條第1款未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓屬偽藥之第三級毒品愷他命之犯意，於民國103年9月23日16時許，在其新北市○○區○○路000巷00弄0號11樓居所內，無償提供摻有第三級毒品愷他命之香菸予 陳嘉慶 施用。嗣於同日16時45分許，在上址為警查獲，並扣得第三級毒品愷他命3包（合計淨重5.6380公克，驗餘淨重5.5820公克）、刮盤（含刮卡）1個、慘有愷他命成分之香菸10支（合計淨重7.8250公克，驗餘淨重
7.8209公克），並經警採集陳嘉慶之尿液送驗，結果呈愷他命陽性反應。
二、案經桃園縣（現改制為桃園市，下同）政府警察局龍潭分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單與待證事實┌──┬──────────┬─────────────┬─────┐│編號│證據名稱│待證事實│證據出處│├──┼──────────┼─────────────┼─────┤│1│被告江美慧於警詢時與│被告坦承於上開時間、地點，│偵卷第4至6│││偵查中之自白與供述│無償提供摻有第三級毒品愷他│頁、第32至││││命之香菸予陳嘉慶施用之事實│34頁、第71││││。│至73頁│├──┼──────────┼─────────────┼─────┤│2│證人陳嘉慶於警詢時與│證人陳嘉慶坦承於上開時間、│偵卷第10至│││偵查中之證述│地點所施用之摻有第三級毒品│12頁、第50││││愷他命之香菸，係被告所有之│至53頁、第││││事實。│84至85頁│├──┼──────────┼─────────────┼─────┤│3│證人 李俊育 於警詢時與│證明證人陳嘉慶有於上開時間│偵卷第7至9│││偵查中之證述│、地點，施用被告所有摻有第│頁、第42至││││三級毒品愷他命之香菸之事實│44頁、第84││││。│至85頁│├──┼──────────┼─────────────┼─────┤│4│被告之警詢錄音光碟1│被告於警詢中坦承無償提供摻│偵卷第80頁│││片及本署檢察事務官勘│有愷他命之香菸供證人陳嘉慶│、光碟存放│││驗報告各1份│施用之筆錄，係基於其自由意│袋││││思而陳述，並無強暴、脅迫、│││││利誘、詐欺及疲勞詢問之情形│││││。││├──┼──────────┼─────────────┼─────┤│5│桃園縣政府警察局龍潭│證人陳嘉慶之尿液送驗結果，│偵卷第77至│││分局採尿人暨毒品真實│均呈愷他命陽性反應之事實。│78頁│││姓名與編號對照表1份│││││、台灣檢驗科技股份有│││││限公司出具之濫用藥物│││││檢驗報告1份（尿液檢│││││體編號：證人陳嘉慶為│││││103L188號）│││├──┼──────────┼─────────────┼─────┤│6│扣案之第三級毒品愷他│證明被告持有及轉讓第三級毒│偵卷第17至│││命3包（合計淨重5.638│品愷他命之事實。│22頁、第86│││公克，驗餘淨重5.582││至87頁│││）、刮盤（含刮卡）1│││││個、慘有愷他命成分之│││││香菸10支（合計淨重│││││7.8250公克，驗餘淨重│││││7.8209公克）、交通部│││││民用航空局航空醫務中│││││心航藥鑑字第00000000│││││號毒品鑑定書1紙、扣│││││案物照片4張│││└──┴──────────┴─────────────┴─────┘
二、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並經行政院公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。
因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態。本案被告轉讓予證人陳嘉慶、李俊育之愷他命係添加在香菸內以抽菸方式施用，此為被告所自承，核與證人陳嘉慶、李俊育證述情節相符，可見該愷他合命係非屬合法製造之粉末或結晶狀製品，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），故被告持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無訛。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷；而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑即3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2252號、第2405號、4073號判決意旨參照）。是核被告所為，係違反藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。至扣案之第三級毒品愷他命3包（合計淨重5.6380公克，驗餘淨重5.5820公克）、刮盤（含刮卡）1個、慘有愷他命成分之香菸10支（合計淨重
7.8250公克，驗餘淨重7.8209公克），係被告所有，且供本件轉讓偽藥犯罪所用之物，請依刑法第38條第3項、第1項第2款規定，宣告沒收。
三、至報告意旨另認被告於103年9月23日16時許，在其新北市○○區○○路000巷00弄0號11樓居所內，將第三級毒品愷他命放在現場，同時無償提供愷他命予李俊育施用，涉犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌。經查，被告於103年9月24日警詢及同日偵訊中，固坦承有轉讓愷他命予李俊育施用之事實，然被告於103年11月24日偵訊中則翻異前詞，否認有轉讓愷他命予李俊育施用之情，其供述前後已不一致。復查，證人李俊育於警詢及偵查中均供稱：伊並未在被告上址居所施用愷他命等語。參以證人陳嘉慶於警詢及偵查中亦未指證被告有何轉讓愷他命予李俊育施用之情。自不得僅以被告前後不一之供述及上開扣案物，即遽以推論被告涉有轉讓愷他命予李俊育施用之行為。然此部分若構成犯罪，於前揭犯罪事實欄起訴部分，係同一時地發生之事實，有裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，爰不另為不起訴處分，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣新北地方法院中華民國104年2月26日
檢察官黃怡華