裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4210號刑事判決
裁判日期：民國96年01月31日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4210號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人陳世源律師上列上訴人等因被告殺人未遂等案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第128號，中華民國95年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第20243號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）89年間犯傷害罪，經臺灣臺北地方法院以89年度易字第918號判決判處有期徒刑5月，於上訴後復撤回上訴而確定，於90年3月23日易科罰金執行完畢。詎甲○○不知悔改，其因與乙○○○有債務糾葛，乙○○○要求其應儘速清償，甲○○竟意圖教訓乙○○○，而於94年11月初之某日，在臺北縣新店市○○路向姓名年籍不詳、綽號「 阿三 」之成年男子，購得具殺傷力之土製克拉克手槍1支後（附具殺傷力子彈1顆及未據殺傷力之子彈4顆），而未經許可持有該槍枝（含彈匣，槍枝管制編號0000000000）及子彈。同月6日，乙○○○聯繫甲○○至臺北縣中和市○○街○○○號1樓「 慶鴻 小館」商談債務清償之事，甲○○於該日23時30分許抵達該處後，基於殺人之故意，掏出前開手槍瞄準乙○○○，乙○○○情急舉起身旁空座椅擲向甲○○，甲○○即朝乙○○○擊發1槍，幸子彈先擊中座椅減緩去勢後，再射入乙○○○右下腹處，致乙○○○受有胸壁開放性傷口及肝裂傷導致氣胸之傷害，甲○○開槍後旋逃逸他去。經在旁之人緊急將乙○○○送醫急救後，始得倖免。嗣於同月17日2時許，為警在臺北市○○○路○段○○巷○○號查獲甲○○，並在臺北市○○街景行公園內扣得甲○○用以槍擊乙○○○之土製克拉克手槍1支、及剩餘不具殺傷力之子彈4顆。
二、案經被害人乙○○○訴由臺北縣政府警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：
（一）關於上訴人即被告甲○○警詢自白之任意性部分：
1.被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。刑事訴訟法第156條第1項定有明文。
2.被告於原審審理時雖曾爭執其警詢自白之任意性，惟經原審勘驗被告警詢時之錄影帶，查知被告於接受詢問時，警方係以固定鏡頭全程錄影、錄音，且於詢問時當場以電腦輸入紀錄答詢內容，除警詢筆錄之紀錄較為簡略，而經原審勘驗後補充外，其餘均係依其自由陳述而紀錄，有原審
95年3月1日勘驗筆錄在卷為據。足見被告之警詢自白出於任意性，且就所述購買槍枝經過、至慶鴻小館開槍等情，與事實相符，應認有證據能力。
（二）關於本案其他供述、非供述證據之證據能力：
1.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項第159條之5第1項分別定有明文。查證人乙○○○、 王耀鴻 、 蔡素華 、 陳金枝 於警詢、偵訊中所為之證述，固均屬被告以外之人在審判外之言詞陳述而屬傳聞證據，惟檢察官、被告其之辯護人就上開審判外之陳述，於本院審理時均陳明無意見而同意作為證據（見本院95年12月1日準備程序筆錄），而本院審酌前開證人之陳述，並無顯不可信之情況，且渠等陳述作成時之情況，核無違法取證之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，依上開規定，上開證人前述審判外之陳述，得為證據。
2.前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款亦定有明文。卷附慈濟醫診斷證明書、刑事警察局槍彈鑑定書等，雖亦屬被告以外之人在審判外之書面陳述而屬傳聞證據，惟上開文書分別係公務員職務上及從事業務之人於業務上所製作之文書，依法自有證據能力。
3.除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。刑事訴訟法第158條之4定有明文。查扣案之槍彈則係被告經拘提後，帶同警方起獲扣取，並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，依刑事訴訟法第158條之4反面之當然解釋自有證據能力。
二、訊據被告固不否認於前開時、地持具殺傷力之槍枝射傷告訴人乙○○○之事實，惟矢口否認有殺人未遂之犯行，辯稱：
伊與告訴人間有債務糾紛，案發當天係告訴人一見到伊就舉起椅子，伊見到他舉起椅子才掏出槍，結果槍一拿出來就走火，先打到椅子才傷及告訴人，伊並無殺人之意，而且是基於正當防衛云云。
三、經查：
（一）本件係因告訴人與被告有債務糾紛，被告竟先於94年11月初之某日，購買具殺傷力之土製克拉克手槍1支後（附具殺傷力子彈1顆及未據殺傷力之子彈4顆，槍枝管制編號0000000000）未經許可持有之。同月6日告訴人與被告相約在「慶鴻小館」內商談債務，被告即攜前開槍、彈前往，嗣更擊發子彈1發，射入告訴人右下腹處，致其受有胸壁開放性傷口及肝裂傷導致氣胸之傷害，被告則於開槍後逃逸他去，迄同月17日2時許，始為警在臺北市○○○路○段○○巷○○號查獲，並在臺北市○○街景行公園內扣得被告用以槍擊告訴人之前開槍、彈，此除據告訴人指訴甚明外，復為被告所不否認，並有扣案之上開槍、彈，及告訴人於慈濟綜合醫院就診之診斷證明書等為據。
（二）被告雖辯稱是告訴人舉椅子攻擊，伊才掏出槍，未料槍一拿出來即走火，伊並無殺人之故意云云。惟據告訴人乙○○○以證人身分於原審審判中證稱：11月6日晚間，我與姊夫王耀鴻、姊姊蔡素華及同事 周志忠 、還有周志忠的母親等人在慶鴻小館用餐，後來被告打電話給我，問我錢要如何解決，我跟他說我在慶鴻小館，他說好等一下會過來；他都稱我 華哥 ，結果他一進門，沒有第二句話就持槍朝我近距離開槍，我在看到甲○○掏槍時，有拿椅子丟向他，結果椅子在半空中時，子彈穿過椅子打到我，而當時被告僅將門半開，頭與手伸進來，所以我將椅子丟過去時，是打到門而掉落的等語（見原審95年8月7日審判筆錄）。
核與證人王耀鴻所述：甲○○到慶鴻小館時，門一推就拿起槍瞄準乙○○○開槍，同時乙○○○也拿起身旁椅子擲過去，結果子彈貫穿該椅子射中乙○○○等語（見同前日審判筆錄）相符。足見被告先以電話與告訴人聯繫後，持槍、彈前往慶鴻小館赴約，而被告持槍係瞄向告訴人後射擊，雖曾先擊中椅子，但係貫穿後射入告訴人身體，顯然彈道方向並未因擊中座椅而有重大偏離，而被告於近距離下持槍射向告訴人身體，無論是否先貫穿告訴人所擲之物品，最後射入告訴人身體之結果，亦為被告所明知並有意使其發生，自不能以子彈曾先擊中椅子云云卸免責任。又被告雖辯稱是舉槍後槍枝走火云云，惟被告僅欲與告訴人商談債務，竟持槍前往，且槍枝裝置具有殺傷力之子彈，並將子彈上膛、開保險，顯然事先已設想可能開槍射擊之事，故到達慶鴻小館前已有相當之準備，被告於舉槍瞄準告訴人並擊發子彈後，事後再辯稱係槍枝走火誤傷云云，顯不足採。
（三）且被告於警詢中，即坦承買槍之目的，就是要找華哥（乙○○○）算帳，到慶鴻小館時，因為華哥逼近，伊就開槍等語（見偵查卷第8頁）；偵查中亦自承：買槍是為了要教訓乙○○○，我當時拿槍出來就往前開槍等語（見同前卷第92頁）。與前開告訴人乙○○○及證人王耀鴻所證述：被告進來就開槍等語相符。且本件除據告訴人與證人王慶鴻歷偵、審均證述一致外，證人蔡素華於偵查中亦證稱：被告打電話後沒幾分鐘就進來慶鴻餐館，一進來就朝乙○○○開一槍然後離開等語（見偵查卷第105頁）。足見被告係基於殺害告訴人之本意，持槍對告訴人身體擊發，其臨訟時翻異前詞，改稱掏槍是為了防衛，槍枝擊發是因為走火云云，顯為卸責之詞，並不足採。且恆以常情，告訴人若有主動攻擊被告之本意，其大可預先準備常見之木棍，甚至餐廳中必有之菜刀、水果刀等，為何見被告進門後，再持笨重之座椅攻擊？是被告辯稱是因為告訴人先持椅子攻擊，故情急掏槍防衛云云，亦屬子虛。況告訴人僅持座椅丟擲，被告當時既未完全進入慶鴻餐館，其可選擇躲避、逃跑等舉動，即可避免座椅丟擲之攻擊，豈能以持槍射擊座椅之方式主張防衛？足見被告所辯概與事理不符，顯為避重就輕之脫詞，不足採信。
（四）至被告請求傳喚證人 林麗芬 、 李瓊雲 以證明其係因一再遭告訴人之恐嚇及騷擾，因此心生恐懼始購買改造手槍作為防身之用乙節，因被告於偵查中已自承其買槍之目的是為了要教訓告訴人等情，業如前述，足認被告並非基於防身之目的方購買改造手槍，是本院認並無傳喚證人林麗芬、李瓊雲之必要。另被告請求刑事警察局就扣案之改造手槍、子彈及遭子彈擊中之坐椅進行鑑定，以查明子彈擊中坐椅後之彈道偏離程度及以單手持槍擊是否會產生後座力云云，因被告並非槍枝走火方誤傷告訴人而係已有相當之準備後方舉槍瞄準告訴人並擊發子彈之情，業如前述，是本院認亦無再送鑑定之必要，併予敘明。
（五）而被告所持之改造手槍（含彈匣，槍枝管制編號0000000000），係仿克拉克27型半自動手槍換裝金屬槍管改造而成之金屬手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，具有殺傷力，此據內政部刑事警察局鑑驗明確，有該局94年12月21日刑鑑字第0940177444號槍彈鑑定書在卷為據（見偵查卷120-121頁）。至於已擊發之子彈1枚，既於擊發後先貫穿座椅猶能射入告訴人腹部，具有殺傷力顯無庸置疑。而被告明知所持之槍枝係具殺傷力之器械，其於近距離下瞄準告訴人後擊發，而人體正面胸、腹等部位，均為人身重要臟器之所在，被告深知槍枝近距離擊發具有強大殺傷力，猶開槍射擊，渠猶辯稱無殺人之故意云云，自不足採信。而告訴人見被告舉槍瞄準時，持身旁座椅丟擲，子彈於貫穿座椅後減低來勢射入告訴人右下腹，致告訴人受有胸壁開放性傷口及肝裂傷導致氣胸等傷害，經緊急送醫救治始得免於難，有慈濟綜合醫院診斷證明書在卷為據，足見若非子彈貫穿座椅後力道減弱，加上救護時機掌握得宜，告訴人非無致死之可能性。被告本於殺人之故意，僅因上開偶發障礙而未生告訴人死亡之結果，其犯罪事證明確，應依法論處。
四、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有槍枝罪、同條例第12條第4項持有子彈罪。而被告行為後，刑法第55條業已修正，於95年7月1日施行，依修正前刑法第55條規定，被告係以一行為同時持有具殺傷力之槍枝及子彈，且其購買槍彈之目的在於殺害告訴人，故所犯持有槍枝罪、持有子彈罪，可依想像競合關係從一重處斷，再與殺人未遂罪依牽連關係從一重之殺人未遂罪處斷。但依修正後刑法刪除第55條後段之結果，被告所犯持有槍枝罪、持有子彈罪，可依想像競合關係從一重處斷，但與所犯之殺人未遂罪，則應分論併罰，故比較被告所應成立之裁判上罪數，應以適用修正前刑法規定較為有利，故本件應適用修正前刑法規定，就被告所犯持有槍枝罪、持有子彈罪，依想像競合之規定從一重處斷，再與殺人未遂罪依牽連關係從一重處斷。起訴意旨漏論被告持有子彈罪之部分，惟此部分與起訴事實有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且經檢察官於原審論告時補充論述，本院自得併予審究。又被告曾於89年間犯傷害罪，經臺灣臺北地方法院以89年度易字第918號判決判處有期徒刑5月，於上訴後復撤回上訴而確定，於90年3月23日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後之5年以內，再犯本件有期徒刑以上之罪，無論依修正前、後刑法第47條之規定，均構成累犯，故即一體適用修正前刑法第47條規定論以累犯，除就法定本刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，就有期徒刑部分依法加重之。又被告本於殺人之故意，持槍向告訴人要害擊發而著手為殺人犯行，因告訴人丟擲椅子阻隔，加上即時就醫始免於難，未能遂行其殺人犯行，屬未遂犯，而刑法關於普通未遂之修正，僅改其條項次序，就構成要件、法律效果並未修改，故亦一體適用修正前刑法26條規定，而按既遂犯之刑度，就法定本刑死刑部分減為無期徒刑或15年以下12年以上有期徒刑；就法定本刑無期徒刑部分，減為7年以上有期徒刑；就法定本刑有期徒刑部分依刑法第66條前段規定比例減輕，並依法先加後減。
五、原審以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第271條第2項、第1項、修正前第55條、修正前第47條、修正前第26條前段、第38條第1項第1款，審酌被告與告訴人僅因債務糾紛，被告竟持槍枝出手射殺告訴人，惟其犯後就客觀事實並無隱瞞，僅就主觀犯意、防衛情狀之有無仍有爭執，並酌以被告之前科素行，本次因一時失慮未能自制而觸法，及斟酌被告犯罪手段、所生危害等一切情狀，量處被告有期徒刑8年。復敘明扣案之槍枝1把（含彈匣，槍枝管制編號0000000000號），為違禁物，雖刑法關於沒收之規定亦有修正，惟法律之適用應整體觀察，無從割裂，本件被告之犯行於論罪、主刑之宣告已經比較決定適用修正前刑法，關於沒收從刑之諭知，亦應整體適用修正前刑法，而無庸贅為比較（最高法院90年度臺上字第4526號判決要旨參照），是就扣案之槍枝即依修正前刑法規定沒收。至於具殺傷力之子彈1枚，業已擊發滅失，不再具有子彈結構；其餘未具殺傷力之子彈4枚，則非屬違禁物品，均不另為沒收之宣告。其認事、用法均無不合，量刑亦屬適當，檢察官上訴意旨主張原審量刑過輕；被告上訴意旨否認故意殺人，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國96年1月31日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官江國華法官楊炳禎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官邵淑津中華民國96年2月2日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。