裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第517號刑事判決
裁判日期：民國92年06月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第五一七號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 黃勇雄
張賜龍 郭淑萍 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第二０七三號中華民國九十一年十二月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第三０一一０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○幫助販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月；電子磅秤壹台沒收銷燬、夾鏈袋一批沒收。
事實
一、甲○○前於民國八十三年間因違反麻醉藥品管理條例、藥事法案件，經法院分別判處有期徒刑六月、四月確定，定應執行刑八月，已於八十四年六月二十四日執行完畢，復不知警惕，因得知友人 陳照明 欲購買毒品，而「 阿龍 」係販賣毒品之毒梟，竟基於幫助「阿龍」販賣第一級、第二級毒品之犯意，於八十八年十二月十一日上午六時許，甲○○搭乘綽號「 許桑 」及「阿龍」之不詳姓名成年男子駕駛之小客車，帶往高雄市○○路○號十一樓，介紹「阿龍」以第一級毒品海洛因半錢新台幣（下同）七千元之價格販賣予陳照明一萬五千元，同時以五千元價格販賣第二級毒品安非他命（驗前毛重五．一三公克，驗後毛重五．０八公克）予陳照明（有關販賣毒品構成要件行為，甲○○未參與）。同日上午七時許，甲○○復搭乘「許桑」及「阿龍」駕駛之小客車三人共同離去，至高雄市○○區○○路與七賢路口，甲○○即下車駕駛自己原停放該處之小客車，該時事先接獲線報而在該處守候之員警旋上前查緝，甲○○與「許桑」、「阿龍」見狀乃分別駕車逃逸，嗣甲○○於高雄市○○路與九如路口，為警開槍擊中左大腿而逮獲，「許桑」及「阿龍」則逃逸無踪。隨後於同日上午七時三十分許，在高雄市○○路○號十一樓，查扣陳照明購得之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命一包（驗後毛重五．０八公克）及「阿龍」所有殘留海洛因、安非他命殘渣之販賣工具電子磅秤一台、供分裝販賣用之夾鏈袋一批。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）矢口否認有右揭犯行，辯稱當日係「許桑」及「阿龍」表示欲找陳照明，乃與該二人共同前往，不知「許桑」、「阿龍」與陳照明買賣毒品之事，嗣其遭警開槍逮獲後，員警復不顧其槍傷不堪疼痛，仍強行製作筆錄，其為迅速回醫院就醫，因而為不實警訊筆錄，警訊筆錄顯係出於不正方法而不可採等語。
二、經查：㈠被告因得知陳照明欲購買毒品，即於八十八年十二月十一日上午六時許，偕同
「許桑」及「阿龍」至高雄市○○路○號十一樓，由「阿龍」以第一級毒品海洛因半錢七千元之價格販賣予陳照明一萬五千元，同時以五千元價格販賣第二級毒品安非他命（驗前毛重五．一三公克，驗後毛重五．０八公克）予陳照明之事實，已經陳照明警訊供稱：「．．．毒品海洛因及安非他命是我於今天凌晨六時許，由綽號『許桑』、『阿龍』、『 彬仔 』（即被告）等三名男子拿到我住的地方來賣我的．．．」、「電子磅秤是他拿來秤毒品重量來賣我的沒錯，但我與他們有完成買賣毒品」等語（見警卷第三頁反面～第四頁），於偵查中供稱：「八十八年十二月十一日凌晨六點，甲○○介紹我向阿龍購買海洛因及安非他命」、「是甲○○自己跟我講阿龍有在賣，然後聯絡阿龍拿到我家．．．錢阿龍拿走，『許桑』也有在場．．．」等語（見偵查卷第八頁反面），在原審審理中供稱：「因為我有向被告甲○○提過我有施用毒品的習慣，當天我人在外面，他們表示要過去，所以我才過去」、「我與阿龍、許桑都不認識，是被告甲○○介紹才認識」等語（見原審卷第二五二頁），另陳照明於原審八十九年度訴字第二七五九號陳照明違反毒品危害防制條例案件審理中供稱：「（問： 林某 為何會帶朋友至該處？）他（指被告）沒說，我是到那邊才知道他朋友有帶海洛因與安非他命賣給我，他電話中並沒有說」、「我只認識林某（指被告）」、「我認識甲○○，其他二位是這次林某（指被告）才介紹，他知道我吸食海洛因，我曾經向林某提及我需要購海洛因，當天他就．．．約我到河東路那邊．．．」、「（問：交易時四人都在場？知道毒品交易？）是」等語（見原審卷第一三七、一四二、一四四頁）。
㈡陳照明於八十八年十二月十一日為警查獲後，其尿液送檢驗，確呈甲基安非他
命及嗎啡陽性反應，有高雄市政府衛生局煙毒尿液檢驗成績書、嫌疑人尿液採證代碼對照表各一紙附卷可稽（見原審卷第十七、十八頁），可認陳照明確有施用第一級及第二級毒品。另陳照明住處扣得之海洛因、安非他命之成分及磅秤上殘留有海洛因、安非他命，亦經鑑定無訛，而有法務部調查局八十九年一月十九日編號0000000000號鑑定通知書附原審八十九年度訴字第二七五九號陳照明違反毒品危害防制條例案件卷及高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十年二月二十六日編號九００二─一二七、一二八號檢驗報告在卷足憑（見原審卷第一０六、一０九頁）。
㈢又被告於警訊、偵查、原審及本院調查、審理中亦迭次供稱其與「許桑」、「
阿龍」共同於八十八年十二月十一日上午六時許，至高雄市○○路○號十一樓找陳照明，其後「許桑」、「阿龍」有販賣毒品予陳照明等語，而被告此部分之自白，核與證人陳照明供述相符，復有陳照明購得之海洛因、安非他命及「阿龍」所有磅秤、夾鏈袋扣案可佐，此部分之事實即堪認為真正。再證人即員警 張松照 於原審固證稱當初係有線報指有人自北部到高雄來買毒品，因而前往查緝等語（見原審卷第一六六頁），然陳照明既否認販賣毒品，且參以員警查獲被告後，隨即至陳照明處，查扣第一級毒品海洛因（驗後合計淨重三．一八公克）、第二級毒品安非他命（驗後毛重五．０八公克）、電子磅秤一台、夾鏈袋一批，並無查扣準備賣出之大量毒品或已賣出毒品所得價款，此外，復無其他證據足證陳照明有販賣毒品犯行，陳照明供述其係向「阿龍」、「許桑」二人購買毒品，而扣案電子磅秤一台、夾鏈袋一批係「阿龍」所有，即堪信為真正。
㈣至陳照明其後雖曾改稱被告、「許桑」、「阿龍」係要找其泡茶，購買毒品係
臨時決定，被告並不知情等語。但陳照明於原審已多次供稱其於當日始經被告介紹認識「阿龍」、「許桑」之情明確，陳照明既不認識「阿龍」、「許桑」二人，「阿龍」、「許桑」二人豈有主動邀約被告至陳照明處泡茶？而被告首次帶「阿龍」、「許桑」二人至陳照明處，「阿龍」、「許桑」二人即隨身攜帶毒品及磅秤等物，其後甚至販賣毒品予陳照明，均與常情不符，令人生疑。
是陳照明改稱被告不知買賣毒品之事，顯係附和被告之詞，不足採信。
㈤再被告於警訊亦供稱：「因為日前陳照明問我有沒有地方可以購買海洛因，我
知道綽號『許桑』、『阿龍』等人有在販賣海洛因，所以我才帶『許桑』、『阿龍』等二人到陳照明住處準備販賣海洛因給陳照明」等語（見警卷第一頁反面），於偵查中復供稱：「．．．阿龍．．．拜託我說有沒有人要拿毒品，說我可以介紹人給他，乙他去談，隔天我就看到許桑拿磅秤及毒品，我就走了，買賣時我已不在場了」等語（見偵查卷第九頁正、反面）。被告嗣後雖辯稱當日係「許桑」及「阿龍」表示欲找陳照明，其乃與該二人共同前往，但不知「許桑」、「阿龍」與陳照明買賣毒品之事，嗣其遭警開槍逮獲後，員警復不顧其槍傷不堪疼痛，仍強行製作筆錄，其為迅速回醫院就醫，因而為不實警訊筆錄，警訊筆錄顯係出於不正方法而不可採等語。然被告於八十八年十二月十一日上午七時十二分，因左大腿槍傷至阮綜合醫院急診就醫，因子彈貫穿左大腿，左大腿外側前後各有一傷口，有穿通組織相連，於急診清創並縫合處置後，同日上午九時二十分入院繼續治療，同日上午十一時由員警帶離醫院作筆錄，於十二月十二日零時三十分回院，被告自入院至出院之期間，無其他明顯傷害，且神智均清醒之情，有阮綜合醫院九十一年二月七日阮九十一總字第０一一０號函附病歷及九十二年四月二十八日阮醫教字第九二一一一號函附卷可按（見原審卷第七六～七九頁、本院卷第六七頁）。是被告所辯警訊筆錄係出於不正方法而不可採等語，無可足採取。另證人 李裕仁 、 李俊哲 、 林雅容 在本院固均證稱被告於台灣高雄地方法院檢察署檢察官諭知交保後，已臉色蒼白、左腿腫脹流血、身體虛弱不堪等語（見本院卷第四二～四四、七０～七一頁），但被告並未因腿傷致神智不清醒，已經阮綜合醫院函覆明白，是證人李裕仁、李俊哲、林雅容之證言亦無從據為有利被告之認定。況縱認被告警訊筆錄不可採，綜合陳照明之供述，佐以扣案物品，參諸常情判斷，被告幫助販賣毒品之犯行，亦堪認定。
㈥「阿龍」、「許桑」二人販賣毒品犯行固尚未經法院判處罪刑，然「阿龍」、
「許桑」二人販賣毒品犯行已甚明確，尚非無正犯之情形，被告幫助「阿龍」、「許桑」二人販賣毒品，自應為幫助他人犯罪之幫助犯。
綜上所述，被告幫助「阿龍」、「許桑」二人販賣毒品，事證明確，犯行堪以認定。
三、核被告幫助「許桑」、「阿龍」販賣第一級、第二級毒品，各應依毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級、第二級毒品罪之幫助犯處罰。又被告同時地幫助「許桑」、「阿龍」販賣第一級、第二級毒品，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重論以販賣第一級毒品罪幫助犯。公訴人起訴認被告與「許桑」、「阿龍」係共犯販賣第一級、第二級毒品罪，惟並無任何證據證明被告有參與販賣毒品構成要件之行為，尚難認被告為販賣第一級、第二級毒品之共同正犯，然二者之基本事實同一，本院自得變更起訴法條逕予審判。又被告前於八十三年間因違反麻醉藥品管理條例、藥事法案件，經法院分別判處有期徒刑六月、四月確定，定應執行刑八月，已於八十四年六月二十四日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，五年以內再有期徒刑以上之本罪，為累犯，除本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，其他應依法加重其刑。再被告幫助他人販賣第一級、第二級毒品，為從犯，乃依刑法第三十條第二項規定減輕其刑。被告上述刑之加減，應先加後減。
四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告前受有期徒刑之執行完畢，五年以內再有期徒刑以上之罪，為累犯，除本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其他應依法加重其刑，並刑之加減，應先加後減。原審判決理由漏未說明，尚有疏漏。㈡被告同時地幫助「許桑」、「阿龍」販賣第一級、第二級毒品，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，原審判決認被告所犯幫助販賣第一級、第二級毒品罪應分論併罰，自有不當。㈢正犯「阿龍」所有供販賣毒品所用之電子磅秤一台、夾鏈袋一批，依共犯各負全部責任之理論，而共犯包括共同正犯、教唆犯、從犯，故本件仍應分別依毒品危害防制條例第十八條第一項宣告沒收銷燬及第十九條第一項宣告沒收，原審判決漏未依法宣告沒收銷燬及沒收，亦屬不當。被告上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，自應予以撤銷改判。爰審酌被告有上述前科，竟不知警惕，仍幫助他人販賣第一級、第二級毒品，危害他人身體健康及國家、社會秩序，情節重大，惟念及被告並未獲取利益等一切情狀，仍如原審量處如主文所示之刑。扣案之電子磅秤一台、夾鏈袋一批係正犯「阿龍」所有供販賣毒品所用之物，而電子磅秤殘留有海洛因、安非他命，已如前述，是扣案電子磅秤與其上殘留之海洛因、安非他命既無從析離，即屬毒品，自應依毒品危害防治條例第十八條第一項宣告沒收銷燬，扣案夾鏈袋一批則應依毒品危害防治條例第十九條第一項宣告沒收。至扣案之陳照明所購得第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命（驗後毛重五．０八公克），已屬陳照明所有，故應於陳照明案件中宣告沒收，本案自不宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、毒品危害防制條例第四第一項、第二項、第十八條第一項、第十九條第一項、刑法第十一條、第四十七條、第三十條第二項、第五十五條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國九十二年六月三日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官曾永宗
法官邱永貴法官郭玫利右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭靜芳中華民國九十二年六月四日附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第一項、第二項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。