裁判字號：臺灣高等法院臺中分院88年上字第56號民事判決
裁判日期：民國89年02月01日
裁判案由：清償借款
台灣高等法院臺中分院民事判決八十八年度上字第五十六號
上訴人乙○○被上訴人甲○○訴訟代理人 許錫津 律師右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國八十七年八月十日臺灣臺中地方法院八十七年度訴字第一三七五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）五十三萬元，並自八十六年八月二十六日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，玆予引用外，補稱：
㈠、被上訴人於八十六年二月二十六日向上訴人借款十五萬元時，曾於上訴人交付之支票票根上簽名，被上訴人既承認領取該十五萬元票款，本件八十六年二月二十六日之借據，被上訴人之簽名與上開支票票根上之簽名相同，應可信借據為真正，被上訴人謂上開十五萬元之支票係上訴人交付之搬遷補償款，並不實在，實際上搬遷補償費為十八萬元，亦由上訴人簽發支票予被上訴人兌領，故被上訴人於八十六年二月二十六日確實向上訴人借款五十萬元，約定同年八月二十五日清償，每月利息五千元，至清償期屆至，被上訴人確積欠上訴人本息五十三萬元。
㈡、被上訴人送鑑定之筆跡，故意不草寫，以致無法鑑定，惟每人均可能書寫多種筆跡，不能以筆跡無法鑑定，即否認本件借據上之簽名非被上訴人所為。
三、證據：除援用原審提出之證據外，補提出支票三紙及支票存根一紙、承諾書一紙、委任書九紙、切結書七紙等為證，並聲請將被上訴人筆跡，送請法務部調查局鑑定及訊問證人 曾啟徵 。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，玆予引用外，補稱：
㈠、被上訴人取得上訴人交付之十五萬元支票，係上訴人給付被上訴人之搬遷補償費，另筆十八萬元之支票，係上訴人要求被上訴人放棄將來建物之優先承買權，於八十六年三月十日交付予被上訴人，上訴人提出之借據上簽名及十五萬元支票存根上簽名，皆非被上訴人所為，被上訴人亦未向上訴人借款五十萬元。
㈡、上訴人曾偽刻被上訴人及他人之印章，藉以偽造文書供行使之用，被判刑確定，亦足證上訴人之主張非真實。
三、證據：除援用原審提出之證據外，補提出刑事判決書、聯絡簿等件為證，並聲請訊問證人 張峰銘 、 王秀瑜 。
理由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人於八十六年二月二十六日向上訴人借款五十萬元，約定半年後清償，每月利息五千元，上訴人乃簽發台中市第一信用合作永安分社，面額十五萬元之支票一紙，並提領現金三十五萬元交付被上訴人。詎屆清償期後，屢向被上訴人催討，均置之不理，爰訴請被上訴人給付本息五十三萬元及法定之遲延利息。被上訴人則以：被上訴人並未向上訴人借款，上訴人所提出之借據並非真正，係上訴人所偽造，至上訴人所提出面額十五萬元之支票，乃因上訴人 居間仲 介訴外人 張耀星 、 張耀熙 、 張光弼 等三人所有坐落台中市○○區○○段第六九五地號土地，欲出售重建，被上訴人及訴外人 張松源 等人因承租系爭土地建有房屋，除承諾書載明張耀星等三人補貼地上物補償費外，上訴人為求被上訴人等盡速搬遷，私下答應給付被上訴人十五萬元，充作搬遷費用之補償，非被上訴人向上訴人借貸之款項等語置辯。
二、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院十七年上字第九一七號著有判例。上訴人主張被上訴人於八十六年二月二十六日向其借款五十萬元，其中十五萬元由上訴人交付支票予被上訴人兌領，另三十五萬元交付現金予被上訴人，固提出借據及支票存根及存摺交易明細各一紙為證（原審卷第三頁、第三十四頁），惟被上訴人否認向上訴人借款，且否認借據及支票存根上簽名之真正，經本院依上訴人之聲請，將被上訴人平日書寫之筆跡，即被上訴人提出之聯絡簿、國語作業簿、被上訴人於台中市第一信用合作社之開戶資料及被上訴人於原審及本院當庭書寫之筆跡，與上訴人提出之借據、支票存根送請法務部調查局鑑定，亦因二者書寫式樣不一，無法進行比對，無從鑑定，有該局八十八年八月二十五日00000000000號函附卷可稽（本院卷第八十六頁，上訴人於最後言詞辯論期日再具狀聲請鑑定，已無必要，併此說明），已無從認定該借據確為真實，再參諸上訴人於本院八十八年二月五日審理時，先稱「本件借據是我太太寫的，（被上訴人）借錢時，我太太亦有在場」，後又改稱「錢拿給甲○○（被上訴人）時，我太太不知道」（本院卷第二十六頁）先後所稱不一，已難憑採。而該借據上記載利息每月五千元，上訴人聲請訊問之證人即其弟曾啟徵，於本院證稱被上訴人向上訴人借款時其在場，惟不知利息多少（本院卷第四十八頁），亦有違常情，不足採信。至上訴人提出之存摺交易明細雖有上訴人於八十六年二月二十六日提款三十八萬元之記載，充其量僅能證明上訴人有自其帳戶提領三十八萬元存款，尚不能證明上訴人有交付三十五萬元現金予被上訴人之事實。
三、上訴人又主張其交付予被上訴人之付款人台中市第一信用合作社永安分社、面額十五萬元之支票，係被上訴人向其借款五十萬元之一部分，惟為被上訴人所否認被上訴人辯稱該面額十五萬元之支票，乃因上訴人居間仲介訴外人張耀星、張耀熙、張光弼等三人所有坐落台中市○○區○○段第六九五地號土地，欲出售重建，因被上訴人及訴外人張松源等人承租上開土地建有房屋，上訴人為求被上訴人等盡速搬遷，而私下給付被上訴人之搬遷補償費等情，業經證人 王榮章 於原審到庭證稱： 伊有陪 被告（即被上訴人）至原告（即上訴人）處收取搬遷補償費十五萬元，原告（上訴人）係拿台中第一信用合作社面額十五萬元之支票一紙交付被告（被上訴人）等語明確（原審卷第三十頁），是上訴人此部分之主張，亦無可採。
四、綜上所述，本件上訴人既未能證明兩造間有消費借貸關係，其依消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付借款本息五十三萬元，及自八十六年八月二十六日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，非有理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年二月一日~B1民事第三庭審判長法官陳照德~B2法官宋富美~B3法官黃淑玲右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B3書記官陳如慧中華民國八十九年二月二日
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