裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上易字第143號民事判決
裁判日期：民國94年12月13日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決94年度上易字第143號上訴人乙○○訴訟代理人 李慧千 律師被上訴人甲○○上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國94年7月4日臺灣臺南地方法院93年度訴字第916號第一審判決提起上訴，本院於94年11月29日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張：上訴人明知自己經濟狀況窘迫，無還款之意，竟於民國（下同）91年3、4月間，向被上訴人佯稱其父母所有之房屋遭債權人查封，其父身罹重病，自身則遭債權人毆傷，需款孔急，且已覓得酒店經理工作，必可在1、2個月內還款云云，被上訴人因此陷於錯誤，陸續貸與金錢，合計新台幣（下同）65萬元，嗣經多次催討，上訴人均不置理。爰依侵權行為、消費借貸、不當得利之法律關係，請求上訴人給付65萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日（93年8月7日）起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，並聲請宣告假執行。（原審為被上訴人勝訴之判決。上訴人上訴本院後，被上訴人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明及陳述。）
三、上訴人則以：否認曾向被上訴人詐取或借用及不當得利65萬元之事實。證人 郭莊美香 在被上訴人告訴上訴人詐欺案件偵查中已證述上訴人未曾向被上訴人收取任何款項。被上訴人雖提出其與上訴人及郭莊美香之電話談話錄音光碟為證，然其錄音未依正當法律程序取得，亦未經相對人同意，且係被上訴人設詞誘導相對人應答，屬違法取得之證據，不具證據能力，應予排除等語資為抗辯。並於本院聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
四、上訴人雖否認其於91年3月至5月間，陸續向被上訴人借得65萬元，惟查被上訴人於91年3月22日，以金融卡自慶豐銀行臺南分行分5次，每次各提領2萬元；於91年4月10日一次提領5千元；又於91年4月2日，分別向中國信託銀行臺南分行及台新銀行借得現金6萬元及14萬元；又於91年4月10日向慶豐銀行臺南分行預借現金2次各2萬元。91年4月10日由上訴人持訴外人 桂幸中 之誠泰銀行現金卡（帳號：00000000000號）至誠泰銀行臺南分行自動櫃員機分2次預借現金分別為3萬元、2萬元。被上訴人向中國信託銀行臺南分行帳戶借款，於91年4月29日匯入29萬9970元，而於91年4月30日提領5千元、91年5月2日分3次各提領2萬0554元、6萬5475元、5千元，91年5月3日1次提領1萬元、另5次各提領2萬元等情，業據被上訴人提出慶豐銀行交易明細查詢、誠泰銀行交易明細查詢單、中國信託銀行客戶歷史交易明細查詢、中國信託金卡消費明細暨收費收執表、台新銀行信用卡帳單、慶豐卡消費明細查詢在卷可稽（見原審93年度補字第176號卷第7頁至第12頁），並為上訴人所不爭執，堪認被上訴人主張其貸與上訴人之金錢有其資金來源為真實。且被上訴人之後於91年間，以電話向上訴人催討欠款時曾為錄音，上訴人在對談中已承認向被上訴人借得65萬元，有被上訴人所提錄音光碟可據，其譯文內容為：
◎被上訴人：我真的想不透，妳要怎麼還錢呢？妳知道我這邊，妳還欠我65萬元，我還要滾利息。
上訴人：那是不是要我快點上班賺錢？
（見原審補字卷第17頁）◎上訴人：我問你錢有沒有幫我想到辦法？
被上訴人：妳是說12萬的事？上訴人：對。
被上訴人：妳要整筆的，我也不知道該如何處理。
上訴人：不然你先看你有多少，先看你能處理多少，其他我再來想辦法。
被上訴人：妳有沒有想過妳那65萬要怎麼還我？上訴人：知道，昨天我跟你講過開完刀也是要處理啊，我不是不處理，他那邊我也是要處理啊。
（見原審補字卷第20頁）◎上訴人：這個月還停滯，我真不知道該怎麼辦，因為你
那邊我也是要還你，所才會急著去談公司的事。
被上訴人：我現在很擔心什麼事，你知道嗎？我之前是不
是台新預借現金14萬對不對，中國信託6萬，妳是不是去中國信託向我拿的，我是不是全部拿20萬給妳。
上訴人：嗯。
被上訴人：但是之後，我原本要還預借現金的20萬，你知
道我貸一筆錢，妳記得嗎？上訴人：嗯。
被上訴人：妳又向我拿10萬去還台南那個人，我變成台新
尚欠10萬，我爸媽知道了，你要我怎麼辦？上訴人：我覺得你今天要是有這個問題，你沒有辦法幫
我處理，你要跟我說，當然你的部分，我也是要儘快還你。
被上訴人：我是說妳也要先將預借現金還掉，妳知道嗎？上訴人：啊我知道…被上訴人：對啦，還有一項，我有跟你說那個妳上次誠泰
那個金融卡我朋友的5萬要先還人家，人家現在要了，翻臉了呢，我有跟你說這些事吧？上訴人：有，但我身上半毛錢也沒，我昨天就跟你說，
我昨天那個醫藥費也是先去跟人家借的，我現在身上真的沒有半毛錢。
被上訴人：但這是妳去領的，我看你要是有辦法，妳要先還人家。
上訴人：真的，我現在也沒有辦法借錢還給人家，…借
錢還錢那是應該的，我本來就是要還人家錢，包含你的錢也要還，我不是不還你…（見原審補字卷第21頁至第23頁）依上述錄音內容顯示，被上訴人多次向上訴人提及如何清償其借款65萬元，及被上訴人因貸與上訴人金錢，致其本身亦積欠銀行債務等情，上訴人均未為否認之表示，更以「要處理」「會儘快還你」等語應對；且對話中被上訴人提及之借款資金來源，亦與被上訴人所提之金融機構交易明細、收據及帳單所示之金額相符；況訴外人郭莊美香於其與被上訴人之電話談話中亦稱：「她（即上訴人）說她有心要和你處理…我就跟他講一句，你跟 富雄 （即被上訴人）借也好，拿也好…」「她又跟我說她要找你談，她說從頭到尾她都好好的跟你談，她說她也有意思要還你…」（見原審補字卷第25頁）等語，亦有錄音光碟可據，足見上訴人確實有向被上訴人借得65萬元尚未償還無訛。上訴人雖主張上開電話錄音，非依正當法律程序取得，且係被上訴人設詞誘導相對人應答，不具證據能力云云，惟查除以侵害他人隱私之方法取證，可能觸犯刑法第315條之1所定之刑責外，民事訴訟法並無如刑事訴訟法有關證據排除之規定，本件被上訴人提出之錄音光碟，乃被上訴人與上訴人、被上訴人與訴外人郭莊美香間之直接電話錄音，被上訴人係為主張自己之權利而取證，並非竊錄他人非公開之談話，堪認係合法之蒐證手段；且上訴人於電話中亦多次主動表明還款之意願，顯非被上訴人誘導應答所致。上訴人主張被上訴人所提錄音光碟無證據能力云云，尚屬無據。又被上訴人起訴所主張上訴人借款之次數、時間及地點，與其在告訴刑事詐欺案件訊問時所訴，雖略有出入，惟此應係其記憶錯誤所致，且兩次所述關於借款數目均大致相符，是自不能以此為有利於上訴人之認定。
五、綜上所述，上訴人確曾向被上訴人借得65萬元尚未償還，是被上訴人依消費借貸之法律關係請求上訴人給付65萬元，為有理由，應予准許。另按消費借貸未定返還期限者，貸與人得定一個月以上之相當期限催告返還，民法第478條後段定有明文。所謂貸與人得定1個月以上之相當期限催告返還，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾1個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務（最高法院70年度台上字第2011號判例參照）。再按給付無確定期限者，債務人經債權人起訴而送達起訴狀後，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條定有明文。查本件消費借貸並未約定清償期限，而被上訴人於本件起訴前，即在91年間以前開電話對上訴人為返還借款之催告，有錄音光碟可據，依上開說明，被上訴人主張以起訴狀送達上訴人之翌日（93年8月7日，見原審訴字卷第16頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，即屬可採，應併予准許。又被上訴人依消費借貸之法律關係請求上訴人給付前開款項及遲延利息，既應予准許，則其另主張依侵權行為及不當得利之法律關係為同一之請求，即不須再予審酌。原審同此見解為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請分別准為假執行及免為假執行之宣告，經核並無不合。上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年12月13日
民事第三庭審判長法官陳光秀
法官徐宏志法官楊省三上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國94年12月15日
書記官謝淑玉
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