裁判字號：臺灣士林地方法院110年簡上字第18號刑事判決
裁判日期：民國110年06月03日
裁判案由：詐欺
臺灣士林地方法院刑事判決110年度簡上字第18號上訴人即被告 劉以泉 上列上訴人即被告因詐欺案件，不服本院於中華民國109年12月
3日所為109年度簡字第206號第一審刑事簡易判決（起訴書案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵緝字第25號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉以泉雖無支付手機價款之意願及能力，竟㈠基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於民國108年1月11日上午11時許以手機LINE通訊軟體向高中同學 陳奕旻 佯稱：欲購手機贈送女友，但因沒有學生身分，希望陳奕旻能以學生身分代購手機，次月領到薪水後，將代陳奕旻繳清全部購機費用云云，使陳奕旻陷於劉以泉嗣後將依約繳納購機費用之錯誤，而於同日下午2、3時許，偕同劉以泉至位在臺北市○○區○○○路○○號之信成通訊行，以自己名義申請以分12期，每期新臺幣（下同）4700元之方式，購買總價5萬6400元之iPhoneXSMax128G行動電話1支，並將購得之行動電話任劉以泉取走，劉以泉即以此方式詐得上開行動電話得手。㈡劉以泉嗣另基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於民國
108年2月25日下午6時許向其國中學弟 楊乃睿 佯稱：要辦
2支手機，1支給女朋友當禮物，1支自用，因學生專案較優惠且容易過件，請楊乃睿找另一名也是在學身分之人一起代購手機，其將繳清購機款項，並會包小紅包作為謝禮云云，使楊乃睿及楊乃睿覓得之 巫亞蒙 均陷入劉以泉嗣後將依約繳納購機費用，並將給付報酬之錯誤，楊乃睿及巫亞蒙遂與劉以泉相約在信成通訊行見面，楊乃睿以自己名義申購價格為2萬2005元之iPhoneXR128G行動電話1支；巫亞蒙則以自己名義申請以分12期，每期3615元之方式，購買總價4萬3380元之iPhoneXS64G行動電話1支。2人均任劉以泉將所購之行動電話取走，劉以泉即以此方式詐得上開行動電話
2支得手。嗣劉以泉均未代陳奕旻等3人支付購機款項，亦未給付應允楊乃睿及巫亞蒙之報酬，其等驚覺受騙報警，始悉上情。
二、案經陳奕旻、楊乃睿、巫亞蒙訴由臺北市政府警察局南港分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然上訴人即被告劉以泉（下稱被告）於本院準備程序及審理期日中均未到庭，且於原審判決前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。又本判決其他引用資以認定事實所憑之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦有證據能力。
二、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第455條之1第3項準用同法第371條規定，不待被告陳述，逕行判決。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由被告經本院合法傳喚，並未於本院準備程序及審理期日到庭，惟上揭犯罪事實，業據被告於原審準備程序中坦承不諱（見本院109年度易緝字第40號卷第60頁），復據告訴人陳奕旻、楊乃睿、巫亞蒙於警詢及偵查中指訴明確（見臺灣士林地方檢察署108年度偵字第9844號卷【下稱偵卷】第6至8頁、第49至53頁、108年度偵緝字第1168號卷【下稱偵緝卷】第12至13頁、第15至15-1頁），且經證人即信成通訊行負責人 蔡燦豪 於偵查中證述無訛（見偵緝卷第28頁），又有陳奕旻提供之108年1月18日購物分期付款申請暨約定書、繳費單據、108年3月15日華南商業銀行活期性存款存款憑條（收據）、108年4月15日華南商業銀行收款證明（見偵卷第9至13頁）、巫亞蒙提供之信成通訊行108年2月25日所開立領取行動電話之收據（見偵卷第18頁）、東元資融股份有限公司109年3月向巫亞蒙收款之分期付款繳款書、清償證明書、108年4月30日收據、108年2月25日分期付款申購契約書（見偵9844卷第24頁、第57至59頁）、被告與蔡燦豪間之通訊軟體對話紀錄（見偵卷第60至80頁、第83至85頁）、被告與楊乃睿間之通訊軟體對話紀錄（見偵卷第88至91頁）在卷可按，堪認被告上開自白與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪及沒收㈠核被告如事實欄一、㈠、㈡所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於
避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷（最高法院10
7年度台上字第1066號判決意旨參照）。被告於108年2月25日與楊乃睿聯絡時，要求除楊乃睿外，另找一人至信成通訊行申辦手機，楊乃睿因而找巫亞蒙於同日連袂至信成通訊行與被告碰面，並各申辦1支手機由被告取走，則被告詐欺楊乃睿、巫亞蒙之行為多有重合之處，且主觀上應係出於同一犯意，依社會通念，應論以一行為較為適當。被告於108年2月25日以一詐欺取財行為，侵害楊乃睿、巫亞蒙2人之財產法益，屬同種想像競合犯，應從一重論以詐欺取財罪。至被告於108年1月11日如事實欄一、㈠所示及108年2月25日如事實欄一、㈡所示2次詐欺取財犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告騙得如附表所示3支行動電話，為被告犯罪所得，應依
刑法第38條之1第1項宣告沒收，且因並未扣案，應併依同條第3項規定，宣告於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、駁回上訴之理由㈠原審經審理結果，以被告犯罪事證明確，適用刑法第339條
第1項、第55條、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項規定，並審酌被告為圖一己私利，佯稱不實情事，以此詐術之實施，致告訴人陳奕旻、楊乃睿、巫亞蒙陷於錯誤，而同意以自己名義為被告代購行動電話後交付被告，致告訴人陳奕旻、楊乃睿、巫亞蒙受有相當財產上損害，所為顯有不該，惟念被告犯後終知坦認犯行，尚有悔意，兼衡其素行狀況、犯罪之動機及目的、自陳高中肄業之教育程度、入監前從事餐飲業、月薪約2萬5000元、未婚之家庭經濟生活狀況等一切情狀，於法定刑度之內，量處有期徒刑2月、3月，應執行有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，及宣告附表所示之3支行動電話均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。
㈡被告不服原判決，提起第二審上訴，上訴意旨略以：我認為
詐欺是不對的，希望依照刑法第59條規定，以我有悔過之意，給我一個機會，重新量刑，讓我可以早日回歸社會服侍雙親云云。惟按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，或濫用其權限，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號、85年度台上字第2446號判決意旨可資參照）。又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。本案被告騙取告訴人陳奕旻等3人申辦手機，造成法益侵害並非輕微，復難認有何特殊原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，自無適用刑法第59條之餘地，被告請求適用刑法第59條非有理由。原判決復已斟酌刑法第57條各款所列情狀如上，亦已考量被告所稱坦承犯行之犯後態度及被告之家庭生活狀況，原判決客觀上並未逾越法律規定之範圍，亦無濫用權限及違反比例原則之情事，被告上訴請求從輕量刑亦非有據。從而，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第371條，判決如主文。本案經檢察官許恭仁提起公訴，檢察官郭季青到庭執行職務。
中華民國110年6月3日
刑事第五庭審判長法官陳明偉
法官邰婉玲法官江哲瑋以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官黃婕宜中華民國110年6月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────────┬─────┐│編號│品名│數量│├──┼──────────────┼─────┤│1│iPhoneXSMax256G行動電話│1支│├──┼──────────────┼─────┤│2│iPhoneXR128G行動電話│1支│├──┼──────────────┼─────┤│3│iPhoneXS64G行動電話│1支│└──┴──────────────┴─────┘