裁判字號：臺灣臺中地方法院110年訴字第824號刑事判決
裁判日期：民國110年12月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決110年度訴字第824號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告陳祥生選任辯護人林盛煌律師
許琬婷律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第4261號、第7898號），本院判決如下：
主文陳祥生犯如附表一所示之罪，各處如附表一「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。
犯罪事實
一、陳祥生明知愷他命係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟於民國109年11月上旬某日起，認識真實姓名及年籍均不詳之綽號「小凱」成年男子（下稱「小凱」），約定由「小凱」提供設有微信暱稱「德國馬牌」帳戶之附表二編號3所示手機1支及販賣第三級毒品愷他命之廣告與陳祥生，並提供販賣之毒品，陳祥生則持上開手機，以微信「德國馬牌」帳戶群發販售第三級毒品愷他命之廣告，及負責出面與購毒者交易。陳祥生與「小凱」以上開分工方式，共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，先後為下列行為：
㈠於110年1月19日下午1時55分許，陳祥生透過微信「德國馬牌
」帳號與 謝政峰 （另由檢察官偵查中）聯繫，談妥毒品交易事宜後，陳祥生即於同日下午2時許，在臺中市○○區○○路0段000號前，將第三級毒品愷他命1包交與謝政峰，並收受新臺幣（下同）4800元之價金，隨即離開現場。嗣謝政峰於同日下午2時25分許，在上址為警查獲，並扣得甫購得之第三級毒品愷他命1包（驗前淨重1.5563公克，驗餘淨重1.5460公克）。
㈡無購毒真意之謝政峰為配合警方查緝其毒品上手，即於110年
1月26日下午2時許，透過微信「德國馬牌」帳號與陳祥生聯繫，稱欲向其購買4800元之第三級毒品愷他命等語，並約定在臺中市○○區○○街000號前進行交易。陳祥生於同日下午3時許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車至上開地點，欲將第三級毒品愷他命1包交與喬裝買家之員警，並收取該員警佯做購毒價金之現金4800元後，旋為埋伏員警當場逮捕，並扣得附表二所示之物（與本案有關或無關部分，詳如備註欄所示），致此次販賣毒品之犯行未能得逞。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決下述所引用被告以外之人於審判外之供述證據，均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告陳祥生及辯護人均同意作為證據（見本院訴字卷第129頁），而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無不當取供或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。而本案所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，應認均具有證據能力，併此敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不
諱〈見110偵4261卷（下稱偵1卷）第18頁至第21頁、第81頁至第84頁、本院訴字卷第89頁至第90頁、第136頁至第137頁〉，核與證人謝政峰於警詢及偵查中之陳述相符（見偵1卷第25頁、第28頁至第30頁、第39頁至第40頁、第42頁、他卷第45頁至第46頁），且有附表二編號1至編號3、編號5所示之物扣案可憑，而附表二編號1、編號2所示之物及另案被告謝政峰向被告購毒後為警扣案之物，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，認均含第三級毒品愷他命成分，有該院110年1月27日草療鑑字第1100100345號、110年2月8日草療鑑字第1100200024號鑑驗書在卷可稽〈見偵1卷第107頁、110偵7898卷（下稱偵2卷）第81頁〉，被告於本院審理中亦供稱：附表二編號1、編號2所示愷他命均係犯罪事實欄一㈡所示交易或交易剩餘之毒品；附表二編號3所示手機是供我聯繫本案犯毒事宜所用；附表二編號5所示現金中，其中4800元為事實欄一㈠所示之販毒所得等語（見本院訴字卷第134頁），並有員警偵查報告（見他卷第7頁至第9頁）、證人謝政峰之手機微信對話紀錄翻拍照片（見偵1卷第33頁至第37頁）、員警與微信「德國馬牌」之對話紀錄截圖暨對話譯文(見偵1卷第43頁至第45頁)、查獲現場蒐證暨扣案物照片(見偵1卷第47頁至第56頁)在卷可證，核屬相符，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。
㈡被告於本院審理中自承其上揭販賣第三級毒品犯行，可分別
獲得300元之價差利益等語明確（見本院訴字卷第90頁），是被告係基於營利意思，而先後為犯罪事實欄一㈠、㈡所示販賣第三級毒品之犯行，則被告均有從中賺取牟利意圖及事實，亦可認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上揭各犯行洵堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑㈠查愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三
級毒品，不得非法販賣。核被告就犯罪事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實欄一㈡所為，則係犯同條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣前持有第三級毒品，依卷內現存事證，均尚難認已達同條例第11條第5項規定之純質淨重5公克以上，是此部分之持有第三級毒品行為，核屬不罰行為，均無為販賣行為所吸收而不另論罪之問題。
㈡被告與「小凱」間，就上開販賣第三級毒品既遂、未遂犯行
，均具犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
㈢被告就犯罪事實欄一㈠、㈡所示犯行，犯意各別，行為互殊，
應予分論併罰。㈣刑之減輕⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就本案販賣第三級毒品犯行，於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱，業如前述，爰均依上開規定減輕其刑。
⒉被告就犯罪事實欄一㈡所示部分，已著手於販賣毒品行為之實
行，惟因證人謝政峰及警方自始即無購買毒品真意而未遂，且其所生危害既較既遂犯輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法遞減之。
⒊再按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。被告雖供稱其本案共犯及毒品來源均為「小凱」等語，然因未能提供「小凱」之詳細資料，故警方並未因而查獲「小凱」，有臺中市政府警察局刑事警察大隊110年9月1日中市警刑五字第1100033234號函存卷可考(見本院訴字卷第71頁)，自無從依上開規定減輕其刑。
⒋辯護人雖替被告辯護稱：請斟酌被告本案販賣毒品之次數及
金額均不高，犯後態度良好，復無前科，並有正當工作，請求依刑法第59條之規定酌減其刑等語（見本院訴字卷第139頁），惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院102年度台上字第3444號判決意旨參照）。經查，被告本案販賣第三級毒品犯行，販賣毒品所得固非鉅量，惟其販賣之第三級毒品為重大犯罪，且販賣第三級毒品罪之最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，就犯罪事實欄一㈠所示犯行，經適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕後，最輕得量處有期徒刑3年6月；就犯罪事實欄一㈡所示犯行，經適用同條項及刑法第25條第2項之規定遞減其刑後，最輕得量處有期徒刑1年9月。衡酌被告販賣第三級毒品，直接戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，倘遽予憫恕被告而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有量處上開減輕及遞減後之刑度仍過重而情堪憫恕之情形，自均無適用刑法第59條規定之餘地。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告年紀尚輕，雖無前科紀
錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，然不思循正途賺取金錢，明知愷他命為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，且第三級毒品對於他人身心健康、社會秩序之危害至深且鉅，施用毒品者容易上癮而戒除不易，仍無視於國家杜絕毒品之禁令，與「小凱」共同為本案犯行，加速毒品擴散，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有孳生其他犯罪之可能，犯罪所生危害程度非輕，所為實不足取；另考量被告著手販賣之毒品數量、次數、價格、共同販賣毒品參與程度及角色；兼衡被告坦承犯行之犯後態度、犯罪手段、自述之智識程度及家庭經濟生活狀況（見本院訴字卷第137頁）等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑。
㈥又數罪併罰之案件，於審判中，現雖有科刑辯論之機制，惟
尚未判決被告有罪，亦未宣告其刑度前，關於定應執行刑之事項，欲要求檢察官、被告或其辯護人為充分辯論，盡攻防之能事，事實上有其困難，且經上訴後，其中一部分撤銷改判，一部分因上訴不合法律上之程式而駁回者，向來不合併定其應執行之刑，而應由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官聲請法院裁定定其應執行之刑，是關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定要旨可參），是本院認基於保障被告聽審權，以符合正當法律程序，就本案被告所犯2罪，本院爰僅為各罪宣告刑之諭知，而暫不定其應執行之刑，應予說明。
四、沒收㈠按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被
查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字第3823號判決要旨參照）。
查扣案如附表二編號1、編號2所示之物，經鑑驗認均含第三級毒品愷他命成分，有衛生福利部草屯療養院110年1月27日草療鑑字第1100100345號鑑驗書在卷可佐（見偵1卷第107頁），均屬違禁物，且上開毒品均為被告於犯罪事實欄一㈡所示時、地與喬裝購毒者之員警交易時或交易後所餘毒品，業據被告於本院審理中供述明確（見本院訴字卷第137頁），依上說明，爰均依刑法第38條第1項規定，於犯罪事實欄一㈡所示罪刑項下宣告沒收。另盛裝上開毒品外包裝，因難以與毒品完全析離，應一併沒收。至鑑驗所耗損之部分既已滅失，自毋庸宣告沒收。另按在販賣毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無於賣方所犯之罪宣告沒收銷燬之餘地（最高法院100年度台上字第654號判決參照）。查被告於犯罪事實欄一㈠所示時、地販售與證人謝政峰之第三級毒品愷他命1包，既經交付與證人謝政峰而易手他人，依上說明，即無從於本案宣告沒收。
㈡再按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表二編號3所示手機，為被告所有，並供被告與「小凱」聯繫本案犯毒事宜，及與購毒者聯繫使用，此經被告於本院審理中供述甚詳（見本院訴字卷第90頁、第134頁），爰依上開規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告各該罪刑項下宣告沒收。
㈢又被告於犯罪事實欄一㈠所示時、地向證人謝政峰收取之現金4800元，為被告該犯行之犯罪所得，而被告於偵查中供稱：
扣案如附表二編號5所示現金4萬4500元，其中有部分是我販賣愷他命的獲利等語（見偵1卷第83頁）；於本院審理中供稱：扣案的現金中的4800元是我如犯罪事實欄一㈠所示犯行的獲利等語（見本院訴字卷第90頁、第134頁）；足認被告此部分之犯罪所得4800元業經扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段之規定，於犯罪事實欄一㈠所示罪刑項下宣告沒收。至其餘扣案現金及附表二編號4所示手機，均無證據證明與被告本案犯行有關，故均不予宣告沒收。
㈣末按倘行為人原即有販賣毒品營利之犯意，而其交易未完成
，係遭司法警察（官）於調查時，以辦案技巧，備款佯稱有意購買毒品，進而查獲者，因該款實係供調查證據所使用之工具，顯非行為人因犯罪所得之財物，自不生沒收問題，斯亦不待言（最高法院96年度台上字第175號判決意旨參照）。被告為犯罪事實欄一㈡所示犯行時，固曾向員警收受4800元價金，惟該款項業由員警領回，此據被告於偵查中供述明確（見偵1卷第83頁），稽以此部分係以誘捕偵查之辦案技巧，由警方佯裝購毒者，在犯罪事實欄一㈡所示之交易時、地，將上開款項交與被告，該款項係供調查證據使用之工具，並非販毒之對價，揆諸上開說明，自不得宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項、第38條之1第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭明嵐提起公訴，檢察官陳君瑜到庭執行職務。
中華民國110年12月9日
刑事第五庭審判長法官唐中興
法官李怡真法官黃世誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張捷菡中華民國110年12月9日
附表一編號犯罪事實宣告刑及沒收1如犯罪事實欄一㈠所示陳祥生共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號3所示之物及現金肆仟捌佰元均沒收。2如犯罪事實欄一㈡所示陳祥生共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表二編號1至編號3所示之物均沒收。附表二（金額：新臺幣）編號扣案物備註1晶體1包(送驗數量:0.8709公克，驗餘數量:0.8569公克)⒈經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，認含第三級毒品愷他命成分⒉於犯罪事實欄一㈡所示罪刑項下宣告沒收2晶體1包(送驗數量:1.5612公克，驗餘數量:1.5492公克)⒈經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，認含第三級毒品愷他命成分⒉於犯罪事實欄一㈡所示罪刑項下宣告沒收3iphone黑色手機1支⒈被告所有，供本案販賣毒品所用⒉於犯罪事實欄一㈠、㈡所示罪刑項下宣告沒收4iphone粉色手機1支(含門號0000000000號SIM卡1張)⒈無證據證明與被告本案犯行有關⒉不予宣告沒收5現金4萬4500元⒈其中4800元為被告於犯罪事實欄一㈠部分之犯罪所得，其餘部分無證據證明與本案犯行有關⒉就4800元部分於犯罪事實欄一㈠所示罪刑項下宣告沒收附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。