裁判字號： 臺灣 高等法院臺南分院99年上更(一)字第129號刑事判決
裁判日期：民國99年09月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上更(一)字第129號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人李昶欣律師（法律扶助律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院96年度訴字第738號中華民國97年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署96年度偵字第5188號），提起上訴，判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○與甲○○（業經本院以97年度上訴字第478號判處有期徒刑4年6月確定在案）二人均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，渠等二人見製造甲基安非他命可得暴利，乃基於共同製造甲基安非他命之犯意聯絡，由被告丙○○於96年3、4月間，出面承租雲林縣虎尾鎮興南里329號房屋作為製造甲基安非他命之場所，而由被告甲○○出資購買麻黃素、氫氧化鈉、檸檬酸、草酸、乙酸鈉、酒精、丙酮、乙醚、鹽酸、冷凝器、脫水機、排煙機、溫度計、比重計、活性碳、玻璃管、攪拌棒、試管、玻璃皿、酸鹼值試劑、燒杯、量杯、石灰水、保鮮盒、鋁箔紙、燒杯支架、天秤、濾紙、漏斗、酒精燈組、磅秤、小蘇打粉、濾網、砵杵組等物後，渠等二人即於上開處所製造甲基安非他命；然因渠等二人於製造甲基安非他命過程不順利，僅製造至滷水（俗稱黑水）階段之際，因無法結晶成甲基安非他命，由被告丙○○將滷水倒於水溝內而製造未遂。嗣警據報於96年6月30日凌晨3時50分許，於上開被告丙○○租屋處，扣得附表一甲基麻黃鹼、含甲基麻黃鹼及去甲假麻黃鹼之白色粉末及如附表二所示之製造甲基安非他命之工具等物。因認被告丙○○與甲○○共同涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之製造第二級毒品未遂罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；又按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項、第156條第2項，分別定有明文。又認定犯罪事實所憑證據，客觀上須於一般人不致有所懷疑，而確信其為真實程度者，始得據為有罪認定，若未達此一程度，而有合理懷疑存在時，即無從為有罪認定；又認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足以認定不利於被告之事實時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有76年臺上字第4986號、30年上字第816號判例在案。且檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第161條第一項亦定有明文。因此被告並無自證無罪之義務，此乃無罪推定之原則。是以何項卷證資料有利於被告或不利於被告，應由擔任公訴角色之檢察官盡其舉證之義務，此乃上開法條規定公訴人於刑事訴訟程序進行中應盡之法定義務。故最高法院著有92年台上字第128號判例，闡明「刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」之意旨甚明。
三、證據能力方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。本案所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，提示當事人及辯護人均對之表示同意作為本案證據（見本院更一審卷第37頁、38頁、107頁），亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，爭執無證據能力；本院審酌各該審判外供述證據及書面作成時之情況，製作當時之過程、內容、功能等情況，其取得並無違法情形，具備合法可信之適當性保障，經綜合判斷，與本件犯罪待證事實，具有關連性，核無可信度明顯過低之情事，認具適當性，均得作為證據。
四、本件公訴人認被告丙○○涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之製造第二級毒品未遂罪，無非係以共同被告甲○○之供述、被告丙○○供稱承租上開房屋供被告甲○○使用，並於該處幫被告甲○○過濾黑水及上開扣案甲基麻黃鹼、含甲基麻黃鹼及去甲假麻黃鹼、如附表二所示之製造甲基安非他命之化學藥品及器械設備等物為其主要論據。惟訊據被告丙○○固坦承有承租上開房屋，並將其中一房間借予被告甲○○擺放器具使用，且曾幫被告甲○○過濾一桶由被告甲○○之友人「大龍」交付之水，後因無法過濾將該桶水掉入水溝等情，惟堅決否認有何共同或幫助製造第二級毒品未遂之犯行，辯稱：伊早在95年12月間就承租搬入上開房屋，96年1月中才與久未聯絡之被告甲○○偶然碰面，並無如起訴書所述「由被告丙○○於96年3、4月間，出面承租雲林縣虎尾鎮興南里三二九號房屋作為製造甲基安非他命之場所」之情形。而伊係做濾水設備，已經10幾年了，因承租之上開房屋較小，無法放置較大型濾水設備，被告甲○○表示所經營之中古車行仍有空間，伊遂將較大型濾水設備暫置於被告甲○○之中古車行內，嗣被告甲○○說要做減肥藥植物鹼，要向伊借過濾之設備，伊因將較大型之濾水設備擺放被告甲○○處，遂向被告甲○○表示伊租屋處有簡單的濾水設備，亦可至伊租屋處做，被告甲○○即將一些器具搬入上開房屋使用。後來有一次，「大龍」搬一桶黑黑的水到被告甲○○之中古車行，被告甲○○要伊幫忙過濾該桶黑黑的水，並表示若可以過濾，「大龍」要跟伊買濾水設備，伊遂以小貨車將該桶黑黑的水載回上開房屋，但因無法過濾便將之到入水溝丟棄，而因伊知被告甲○○有毒品之前科，曾問被告甲○○是否製毒，被告甲○○表示不是，伊才不疑有他，否則伊與老婆、小孩一家人都住在承租處，且小孩患有氣喘病，怎可能在該處製毒等語。
五、經查，公訴人所舉之證據固堪認定被告丙○○有承租上開房屋，並將其中一房間借予被告甲○○使用，而該房間為製造第二級毒品之場所，被告丙○○曾幫被告甲○○過濾一桶黑色液體等情。惟查：
㈠、按刑法第28條所規定之正犯與從犯之區別，兼以主觀之犯意及客觀之犯行為標準。苟已參與犯罪構成要件之一部，即屬分擔犯罪之行為，無論基於為自己或他人之意思，均屬共同正犯。至刑法上之幫助犯，僅限於以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為，始足當之。事先同謀之共謀共同正犯與幫助犯，在客觀上均無參與犯罪構成要件之行為，然主觀上之區別，前者係本於其參與犯罪之謀議，後者則基於幫助他人犯罪之意思，二者並非相同，最高法院99年度台上字第4771號判決意旨可資參照。查被告丙○○自警詢、偵查、原審及本院前審、更一審審理時均堅決否認有何與甲○○共同或幫助甲○○製造第二級甲基安非他命之犯行，另證人即同案被告甲○○於警詢、檢察官訊問時及原審、本院前審亦始終一致供述：伊係獨自製造甲基安非他命，上訴人不知伊在製造毒品。伊欺騙上訴人是在製造「植物鹼」，實在對不起上訴人。伊係向上訴人表示如果能夠將「黑黑的水」過濾成為白色，將介紹他人向上訴人購買過濾設備等語（見警卷第3頁、偵查卷第22頁、23頁、原審卷㈠第21頁、22頁、本院上訴卷第83頁），並於本院更一審審理時結證：「（329號的房屋，你有無住在那裡？）我沒有住在那裡。」、「（黑水是什麼水？）是人家作壞掉的。壞掉的麻黃素，就是變成一灘黑水。」、「（是否製造安非他命作壞的水？）是，我拜託丙○○將黑色的部分過濾掉。」、「（丙○○是否知道這水是人家製造安非他命作壞掉的水？）他不知道。」、「（你拿給丙○○過濾的黑水，有無味道？）沒有什麼味道。麻黃素是新的，都會做壞掉，沒有味道。」、「（你在329號的房屋就是要製造安非他命？）不是製造，就是想把添加劑分析出來，才能製造安非他命。」、「（你拿所謂的作壞的安非他命原料黑水給丙○○，要叫他過濾，你有無跟他說過濾的結果什麼是好的？）我有跟他說，如果黑色部分能夠過濾掉，水變清就可以。」、「（有無跟他說過濾過的結果，如果是結晶體的話，是什麼樣的東西？）不可能是結晶體，一定還是水。因為那是作壞的麻黃素。」、「（如果過濾成功的話，是結晶體還是水狀？）水狀。」、「（是否你交給丙○○所稱的黑水，同樣也是能夠過濾甲基麻黃鹼、去甲假麻黃鹼，這些安非他命的原料？）是。」等語（見本院更一審卷第71頁至75頁），足見證人甲○○確無告訴被告丙○○其交付之「黑水」係製造甲基安非他命作壞之水，應認被告丙○○僅係將證人甲○○所交付之「黑水」加以過濾，而過濾結果係將「黑水」過濾為清水，應有純化結晶之功能，另查製造過程中，純化結晶步驟須有鹽酸等試劑，純他器具常使用者有抽濾器、漏斗、抽氣幫浦、冷凍結晶裝置（如：冰箱)及脫水烘乾裝置（可能為脫水機、吃風機、電風扇、電燈炮等）方能完成純化結晶步驟，此有內政部警政署刑事警察局99年7月12日刑鑑字第0990090166號函在卷可稽（見本院更一審卷第61頁），實難認被告丙○○上開過濾「黑水」之行為，足資證明被告確有與甲○○共同製造或幫助甲○○製造第二級甲基安非他命之犯意，證人甲○○上開證述，自應為被告有利之認定。
㈡、據證人即上開房屋之屋主 周俊宏 於原審證稱：被告丙○○係於九十五年十月份左右與伊接洽承租上開房屋之事宜，簽立租約之時間則為九十五年十二月二十二日等語（見原審卷㈡第34頁），並提出房屋租賃契約書一份影印附卷可查（見原審卷㈡第57頁至第60頁）；另據證人即喬藝廣告社之負責人 王錦川 於原審證述：九十五年十二月底，被告甲○○要伊去做廣告招牌時，被告丙○○剛好在伊店裡面，在那裡被告甲○○就說他們是國小同學，有十幾年沒有見面等語明確（見原審卷㈠第185頁、186頁），是被告丙○○所辯係先承租、搬入上開房屋，嗣後才與久未聯絡之被告甲○○偶然碰面，並無如起訴書所述「由被告丙○○於九十六年三、四月間，出面承租雲林縣虎尾鎮興南里三二九號房屋作為製造甲基安非他命之場所」之情形等語，應堪採信。而據證人即查緝人員 黃翊峰 於原審審理時證稱：查獲時上開房屋是住家，裡面確實有人在住，當時被告丙○○及小孩子住在裡面等語明確（見原審卷㈡第86頁），且據被告丙○○提出之財團法人天主教若瑟醫院診斷證明書及病歷表等資料，亦足證明其子廖其舷確於八十五年間即經醫師診斷患有氣喘及過敏性鼻炎，而多次至該醫院接受門診治療（見原審卷㈡第45頁至第53頁），是被告丙○○所稱上開房屋係供家人居住使用，且小孩子患有氣喘病等語，應認屬實。
㈢、又被告丙○○確係從事濾水設備行業之情，業據證人王錦川、查緝人員乙○○等人於原審證述明確（見原審卷㈠第185頁、179頁），復有營利事業登記證、經濟部公司執照、產品型錄等附卷可參（見原審卷㈠第358頁至第362頁），亦經證人丁○○於本院更一審審理時到庭結證明確（見本院更一審卷第79頁至85頁），被告此部分抗辯，應認屬實。而被告丙○○辯稱被告甲○○表示若能過濾該桶黑水，即要跟伊買濾水設備才幫忙過濾等語，核與被告甲○○所供相符（見原審卷㈠第21頁），且與常理無違。再被告丙○○辯稱因伊知被告甲○○有毒品之前科，曾問被告甲○○是否製毒，被告甲○○表示不是，伊才不疑有他，否則伊與老婆、小孩一家人都住在承租處，且小孩患有氣喘病，怎可能在該處製毒等語，亦核與被告甲○○初於警詢時即供稱：係獨自製造，並未對被告丙○○說出實情，伊騙被告丙○○係在抽植物鹼，被告丙○○並不知伊在製毒（見警卷第3頁），及於原審訊問時供陳：「因為被告丙○○說他覺得來找我的人都不太正常，他問我是否有在做什麼毒品，我跟他說這個東西烏漆嘛黑的，而毒品應該都是白色的，不會這個樣子。」（見原審卷㈠第21頁）等情相符，是被告丙○○上開所辯各節均非無據，並無不可採信之理由。又證人乙○○、黃翊峰於原審審理時俱未能指出原判決附表（下稱附表）一、二所示扣案物品中，何者係其等查獲之所謂「黑水」（見原審卷㈠第176頁、177頁、卷㈡第85頁、86頁），即附表一、二所示扣案物品中，亦未有標明係「黑水」者，又無相關檢驗結果可憑，另證人乙○○於本院更一審審理時亦證述：「（現場是否有查到所謂的黑水？）印象中有幾桶不明的液體，但不確定是否為黑水。」、「（後來這有安非他命成份的液體如何處理？）現場完整清點、拍照完之後，早上又運回隊部。」、「（你在興南里329號丙○○住處，你說有用安非他命試劑檢測，有無留存資料？）好像都沒有，我記得當初現場有很多不明液體，還有疑似安非他命的成品，我們有用試劑呈現安非他命毒品反應，當時現場很臭，記得檢驗包已經丟掉。」、「（你剛才說現場查獲物品有照相，從原審卷證物的照片可否指出哪一個是查獲的黑水？）（提示原審卷證物照片）沒辦法確定，忘記了。」等語（見本院更一審卷第104頁、106頁），足見本件該桶所謂黑黑的水確未經查扣或採驗，亦無積極證據足資證明該桶由「大龍」之人所帶來之黑黑的水，又確係起訴書所指製造第二級毒品甲基安非他命之原料或中間產物，自應為有利被告之認定。
㈣、再據本件查緝人員黃翊峰於原審審理時證稱：「（當初通訊監察是針對哪些人？）甲○○。（有無其他人？）沒有。（本件是怎麼查獲到丙○○？）是在帶甲○○到製毒工廠的時候查獲到丙○○，製毒工廠是甲○○帶我們去的。（監控的對象是否有包括丙○○？）丙○○我記不清楚。（查獲逮捕甲○○時一直到製作筆錄之前，甲○○就丙○○涉案情節，供述為何？）我記不清楚，我記得是沒有，因為如果丙○○涉案嚴重的話，我們就會上線去監聽。（整個查緝和監控過程，有無發現丙○○涉案之不法情事？）我們直到進去安毒工廠的時候，才知道丙○○在裡面。我們之前就知道丙○○這個人，但是以為他只是甲○○的好朋友而已，例如甲○○坐野雞車下來，丙○○去載他，也沒有什麼證據跡象，認為丙○○涉入製毒的案件中。（本件破案的犯罪嫌疑人甲○○、丙○○外，有無其他參與製造毒品之人？）我們從頭到尾都只認為甲○○。」等語（見原審卷第77頁至86頁），顯見本件於查緝之過程中，亦未曾發現被告丙○○有何參與本件犯行之情形甚明。是尚難僅因被告丙○○將上開房屋中一房間借予被告甲○○使用，而被告甲○○在內製造第二級毒品，及被告丙○○曾幫被告甲○○過濾一桶不明黑色液體等情，即遽以認定被告丙○○與甲○○間確有共同製造第二級毒品之犯意聯絡及行為分擔，或有何幫助甲○○製造第二級毒品之犯意存在，至為灼然。
六、綜上各情，本案查無任何被告丙○○確涉犯有上開犯行之相關事證，亦無其他補強證據以佐證其真實性，自難僅憑被告自承過濾甲○○所交付之「黑水」之供述，即作為被告有罪之唯一證據。檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑之程度，被告所辯並無上開犯行，尚堪採信，此外復查無其他積極證據足資證明被告確有涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之製造第2級毒品未遂之犯行，應認為不能證明被告犯罪，尚難以臆測或假設性之推論，遽以認定被告犯罪。是原審據以為被告無罪之諭知，本院經核原判決認事用法俱無不合，檢察官上訴意旨稱原判決認定事實及適用法律違誤，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中華民國99年9月15日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官羅心芳法官吳森豐以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
書記官岑玢中華民國99年9月15日附表一：
（一）甲基麻黃鹼毛重肆佰零玖點捌公克（包裝塑膠袋重拾壹點陸貳公克，取零點壹伍公克鑑定用罄，餘參佰玖拾捌點零參公克）。
（二）含去甲假麻黃鹼及甲基麻黃鹼之白色粉末淨重肆點參肆貳公克（驗後淨重肆點參參肆公克）附表二：
┌──┬─────────┬───┬──┬────────┬───┐│編號│名稱│數量│編號│名稱│數量│├──┼─────────┼───┼──┼────────┼───┤│1│排煙機│1臺│23│虹吸管│5條│├──┼─────────┼───┼──┼────────┼───┤│2│脫水機│1臺│24│燒杯│18個│├──┼─────────┼───┼──┼────────┼───┤│3│丙酮│2桶│25│量杯│2個│├──┼─────────┼───┼──┼────────┼───┤│4│鹽酸│1桶│26│保鮮盒│2盒│├──┼─────────┼───┼──┼────────┼───┤│5│冷凝器│1支│27│藥物手冊│2本│├──┼─────────┼───┼──┼────────┼───┤│6│試管│6支│28│化工辭典│1本│├──┼─────────┼───┼──┼────────┼───┤│7│玻璃皿│2塊│29│檸檬酸│1包│├──┼─────────┼───┼──┼────────┼───┤│8│滴管│5支│30│小蘇打粉│1包│├──┼─────────┼───┼──┼────────┼───┤│9│玻璃管│10支│31│透明塑膠袋│1批│├──┼─────────┼───┼──┼────────┼───┤│10│攪拌棒│3支│32│氫氧化鈉│2瓶│├──┼─────────┼───┼──┼────────┼───┤│11│溫度計│1支│33│草酸│1瓶│├──┼─────────┼───┼──┼────────┼───┤│12│比重計│2支│34│鋁箔紙│1捲│├──┼─────────┼───┼──┼────────┼───┤│13│酸鹼值試劑│1盒│35│燒杯支架│1座│├──┼─────────┼───┼──┼────────┼───┤│14│砝碼組│1盒│36│攪拌器組│3個│├──┼─────────┼───┼──┼────────┼───┤│15│活性碳│2包│37│濾網│3個│├──┼─────────┼───┼──┼────────┼───┤│16│酒精│2罐│38│砵杵組│2組│├──┼─────────┼───┼──┼────────┼───┤│17│丙酮│2罐│39│磅秤│3臺│├──┼─────────┼───┼──┼────────┼───┤│18│乙醚│2罐│40│酒精燈組│2組│├──┼─────────┼───┼──┼────────┼───┤│19│工業用酒精│2罐│41│天秤│1臺│├──┼─────────┼───┼──┼────────┼───┤│20│不明毒液（氯防）│2罐│42│漏斗│5個│├──┼─────────┼───┼──┼────────┼───┤│21│不明液體（石灰水）│1罐│43│濾紙│3盒│├──┼─────────┼───┼──┼────────┼───┤│22│乙酸鈉│1罐│44│攪拌工具│1組│└──┴─────────┴───┴──┴────────┴───┘