裁判字號：最高法院99年台上字第7379號刑事判決
裁判日期：民國99年11月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第七三七九號上訴人 陳東龍
余靜婷 上列一人選任辯護人 蔡文彬 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年九月七日第二審判決（九十九年度上重訴字第六一七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度偵字第七０四０、八二八一、八二八二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳東龍販賣第二級毒品、余靜婷如原判決附表二編號５共同販賣第二級毒品部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回部分（即陳東龍販賣第二級毒品、余靜婷如原判決附表二編號５共同販賣第二級毒品部分）：
本件原判決認定上訴人陳東龍有其事實欄一、㈢、㈣所載之販賣第二級毒品犯行、余靜婷有其事實欄一、㈣如原判決附表二編號５之共同販賣第二級毒品犯行，因而撤銷第一審所為關於陳東龍、余靜婷上開部分之科刑判決，改判論處陳東龍販賣第二級毒品罪刑（共三罪，各處有期徒刑七年六月、有期徒刑八年〈二罪〉）、共同販賣第二級毒品罪刑（二罪，各處有期徒刑七年六月、八年）；援引刑法第五十九條之規定酌減其刑，改判仍論處余靜婷共同販賣第二級毒品（有期徒刑四年）。固非無見。
惟查：㈠、勘驗為法院或檢察官，因調查證據及犯罪情形，所為之檢驗處分，勘驗於審判中由法院，偵查中由檢察官實施之，此觀刑事訴訟法第二百十二條之規定甚明。而各級法院之法官助理，僅係承法官之命，辦理訴訟案件程序之審查、法律問題之分析、資料之蒐集等事務，並無實施勘驗之權限。查第一審卷內所附之勘驗報告（勘驗之標的為陳東龍於民國九十八年五月六日二十時三十七分之第二次警詢錄音，見第一審卷㈠第一六八至一九二頁），係由審判長指示法官助理所製作（見第一審卷㈠第一五二頁），嗣第一審僅就其中有爭執部分進行勘驗，並另製作勘驗筆錄（見第一審卷㈠第一六五、一六六頁），其餘部分第一審及原審法官均未實施勘驗。乃原判決竟引用該未經法官勘驗之前揭報告記載，作為認定陳東龍並無於警詢時自白販賣第二級毒品之依據（見原判決貳、六、㈡、２），自難謂為適法。㈡、毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。查陳東龍、余靜婷等於第一審及原審審理時，對於檢察官起訴之販賣第二級毒品全部犯罪事實，均坦承不諱。又陳東龍於警詢時即自白：「（問：你無施用毒品，為何持有上記警方查扣之海洛因及大量安非他命？）是我買回來要販賣的。」、「（問：你意圖販賣而持有之海洛因及大量安非他命毒品是向何人購得？購得價格為何？）我持有上記海洛因及大量安非他命毒品是向一綽號『阿祥』男子在高雄市○○○○道下約定而購得……大量安非他命毒品是一星期前也是前往相同地點交流道下與『阿祥』見面，向他共買二次安非他命，第一次買五兩，就是被查扣尚未包裝的大包一百多公克的，第二次購買十幾兩，我拿回台南時再自行分裝的，每一兩安非他命以新台幣五萬五千元向『阿祥』購得。」等語（見台南市警察局南市警刑字第０九八一九００一七七０號偵查卷宗第六十八頁反面、第六十九頁），能否謂陳東龍於警詢時未自白販入及賣出第二級毒品甲基安非他命，非無研求之餘地。又證人 蔡文進 於九十八年五月二十六日偵查時，曾證述：有於如原判決附表二編號５所示時地，受 唐炎生 之託向陳東龍購買第二級毒品甲基安非他命，並由余靜婷出面交付上開毒品等語（見偵字第七０四０號卷第四十二至四十四頁），嗣於同年六月十日偵查時，檢察官朗讀蔡文進上開筆錄，並請陳東龍、余靜婷二人表示意見，其等均稱：「沒有意見，他說的是實在。」等語（見同上卷第五十七頁），則陳東龍、余靜婷是否確無自白該次共同販賣第二級毒品之犯行，能否因其等嗣後又一度否認有販賣第二級毒品行為，即謂並無自白犯罪情事，仍有查明之必要。上訴意旨執此指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認原判決關於陳東龍販賣第二級毒品、余靜婷如原判決附表二編號５共同販賣第二級毒品部分均有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回部分：
㈠、余靜婷如原判決附表二編號１共同販賣第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件余靜婷上訴意旨略稱：㈠、余靜婷於九十八年五月六日警詢時即供述受陳東龍之託，在「澎湖鮮魚湯店」轉交用黑色膠帶纏繞之東西予不認識之人等語，余靜婷自白曾為上開交付行為，嗣於檢察官偵查時又坦認見過唐炎生之人，足認其有自白販賣第二級毒品之犯行，原審認余靜婷未於偵查中自白如原判決附表二編號１之犯行，有法規適用不當之違背法令。㈡、余靜婷與陳東龍係夫妻關係，陳東龍多次以暴力要脅余靜婷為其代送毒品，余靜婷於行為當時，雖非處於無意識狀態，然囿於陳東龍之威脅，始為交付毒品甲基安非他命之行為，就犯罪之動機而言，余靜婷實無任何「期待可能性」，原審未就余靜婷行為時是否處於「無期待可能性」予以調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定余靜婷有原判決事實欄一、㈣如原判決附表二編號１之共同販賣第二級毒品犯行，因而撤銷第一審所為余靜婷之科刑判決，援引刑法第五十九條之規定酌減其刑，改判仍論處余靜婷共同販賣第二級毒品（處有期徒刑三年七月），並為相關之從刑諭知。係以：余靜婷於審判中之自白、證人唐炎生之證詞、台灣台南地方法院九十七年聲監字第０００四００號通訊監察書、0000000000號行動電話之通訊監察錄音及譯文、內政部警政署刑事警察局九十八年六月九日刑鑑字第０九八００六六七四三號鑑定書、如原判決附表三編號９、、、附表四編號１至５、７、９、之物品、第二級毒品甲基安非他命或現金等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」其立法理由載稱：「又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增訂第二項規定。」亦即，被告得依上開規定減輕其刑者，必其所自白者，係上開條例第四條至第八條之罪所規定之主要構成要件之犯罪事實。至被告所為對己不利之陳述，若非關乎上開條例第四條至第八條所定之主要犯罪構成要件者，例如，於成立販賣毒品罪下，被告僅承認有與毒品買受人聯繫、有赴交易毒品地點、有交付物品（但非毒品）予買受人、僅係單純持有毒品等，惟對於成立販賣毒品罪之其餘重要情節均全盤否認，即難認屬上開條例第十七條第二項所規定之自白範疇。查，原審已於判決理由敘明：余靜婷於九十八年五月六日警詢時固供述曾受陳東龍之託，在「澎湖鮮魚湯店」轉交「用黑色膠帶纏繞的東西」給「不認識的人」云云，然並未供述所交付之物為甲基安非他命，依其供述「有時我先生（即陳東龍）會叫我拿我不知道的東西去給人家」等語，不足以認有自白販賣第二級毒品甲基安非他命犯行。嗣於檢察官偵查中雖坦承看過唐炎生之人，然否認與渠交易毒品，依其供述：「我不知道裡面是毒品，東西是用膠布包著」等語，亦不足以認定自白犯行；其後至檢察官偵查終結，均矢口否認如原判決附表二編號１之共同販賣安非他命，迄至第一審九十八年十二月二十四日審理及原審始認罪坦承犯行，則余靜婷於偵查中既未自白附表二編號１販賣甲基安非他命之事實，並無修正後毒品危害防制條例第十七條第二項自白減輕其刑規定之適用等語（見原判決貳、六、㈡、３）。所為余靜婷前述在「澎湖鮮魚湯店」轉交用黑色膠帶纏繞之東西予不認識之人之供述，不屬上開條例第十七條第二項自白之範疇，核與前揭說明相符，自無法規適用不當之違誤。㈡、另行為人受不法之強暴、脅迫而實行犯罪行為，倘無期待可能性，依學者通說，固應阻卻責任，惟仍以所受之強暴、脅迫，已致其生命、身體、自由受有危險，臻於不可抵抗，而又不能以其他方法避免之情形，始足當之。查原審依據余靜婷之供述、陳東龍之證詞，及通聯監聽譯文內容，已於判決理由貳、二、㈡內說明余靜婷送交毒品販予唐炎生時，乃為鞏固家庭經濟來源，並非遭陳東龍脅迫而為，且余靜婷就有遭陳東龍脅迫而販賣毒品之情節，與陳東龍所言，無一相符，顯非可信，另余靜婷復有與唐炎生直接聯繫交付毒品之事，因而認余靜婷並無因受陳東龍之強暴、脅迫，致有「期待不可能」而得阻卻責任之情形。上訴意旨㈡猶以其係受陳東龍暴力要脅，不得已始代陳東龍送交第二級毒品甲基安非他命予唐炎生，欠缺「期待可能性」云云，認得阻卻責任，係就原審已經詳細調查並於判決理由內指駁說明之事項，徒憑己見，漫事指摘，且重為事實上之爭執，自非上訴第三審之適法理由。從而，其此部分上訴核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
㈡、陳東龍販賣第一級毒品部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件陳東龍因違反毒品危害防制條例案件，不服原審判決，於九十九年十月六日提起上訴，其中關於販賣第一級毒品部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十九年十一月二十五日
最高法院刑事第四庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官林瑞斌法官謝靜恒法官張清埤本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十二月六日
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