裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1598號刑事判決
裁判日期：民國99年05月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1598號上訴人即被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院中華民國99年4月9日99年度審訴字第110號第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署99年度毒偵字第4號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按被告所犯非為死刑、無期徒刑、最輕本刑3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者，案件經檢察官提起公訴或聲請簡易判決處刑，於第一審言詞辯論終結前或簡易判決處刑前，檢察官依被告之請求，經法院同意，就被告願受科刑之範圍於審判外進行協商，經當事人雙方合意，且被告認罪者，由檢察官聲請法院改依協商程序而為判決。再者，協商判決除有下列情形之一者，不得上訴：（一）聲請協商程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；
（二）被告之協商意思非出於自由意志者；（三）被告所犯非第455條之2第1項所定得以協商判決者；（四）被告有較其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；（五）法院認應諭知免刑、免訴、不受理者等情形之一；（六）法院應於協商合意範圍內為判決。法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑、2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限。因協商判決之上訴，除本編有特別規定外，準用第三編第一章及第二章之規定。
第二審法院認上訴不合法律上之程序或法律上不應准許上訴者，應以判決駁回之。刑事訴訟法第455條之2第1項第1款、第455條之10第1項、第455條之11第1項及第367條本文分別定有明文。職是，協商判決不得上訴者，倘提起上訴，顯為法所不許，應予駁回（參照最高法院98年度臺上字第4727號判決）。
二、被告上訴意旨略以：被告前各於民國98年9月4日、9月10日、10月18日及11月7日，計4次施用毒品行為，經檢察官緩起訴，給予被告替代療法改正機會。被告嗣於98年12月9日、10日再次施用本件毒品案件，因與前次相同，自應以緩起訴給予被告代替療法之機會。原審未予被告最後陳述機會，至被告未陳述上開緩起訴之情形，且被告本次施用毒品與前幾次施用毒品均屬集合犯，即為前次緩起訴效力所及，為此提起上訴云云。經查：
（一）被告所犯分別為毒品危害防治條例第10條第1項、第2項之施用第1級毒品及第2級毒品罪，法定刑各為6個月以上5年以下有期徒刑、3年以下有期徒刑，非屬最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，而被告於原審審審理時已與檢察官達成認罪協商之合意。當事人協商合意內容為關於施用第1級毒品犯行，願受有期徒刑10月之宣告；關於施用第2級毒品犯行，願受有期徒刑7月之宣告，應執行刑為有期徒刑1年3月，並經檢察官聲請法院依協商程序判決（原審卷第36頁背面）。再者，原審法官於99年3月23日審理時詢問被告，其與檢察官間達成協商合意，是否出於自由意志？被告回覆稱其出於自由意志等語（原審卷第37頁）。參諸被告於99年4月27日提出之上訴理由狀，其內容未陳明上開協商有非出於自由意志之情事。益徵前開認罪協商之合意係出於被告自由意志所為。
（二）被告或公訴人並未於原審協商程序終結前，撤銷協商合意或撤回協商聲請，且本件亦無有較其他較重之裁判上一罪之犯罪事實；復無應諭知免刑、免訴、不受理等情形。況本件協商判決判處被告有期徒刑10月及7月，應執行刑為有期徒刑1年3月，均在當事人協商範圍內，故本件協商判決符合刑事訴訟法第455條之4第2項規定，是原審法院已於協商合意範圍內為判決。揆諸前揭說明，足堪認定本件協商判決屬不得上訴之案件。
（三）被告雖以前詞置辯。惟刑事訴訟法為配合由職權主義調整為改良式當事人進行主義，係採行起訴猶豫制度，於同法增訂第253條之1，准許檢察官對於被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑3年以上有期徒刑以外之罪之案件，得參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，認為適當者，予以緩起訴處分，期間為1年以上3年以下，以觀察犯罪行為人有無施以刑法所定刑事處罰之必要，係介於起訴及微罪職權不起訴間之緩衝制度設計。職是，本件是否應緩起訴而以代替療法為之，其屬檢察官之權利，非法院所得審酌之事項。再者，原審法官於99年3月23日審理時詢問被告，是否還有無其他意見？被告回覆稱沒有等語（原審卷第37頁）。且原審亦指定公設辯護人參與本件協商，已足保障被告權益，難謂其協商程序有違法。故被告上開所辯，尚無足採。
（四）所謂集合犯者，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。客觀上應斟酌法律規範之意旨、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等事項。主觀上即視其反覆實施之行為，是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷是否為集合犯。再者，94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為，倘係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰（參照最高法院97年度臺上字第6389號判決）。準此，對於集合犯之認定，應從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之施用毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故施用毒品罪，難認係集合犯。職是，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。被告辯稱本件犯行符合集合犯云云，亦無足採。
三、綜上所述，被告對於不得上訴之案件提起上訴，其上訴為法律上不應准許，應予駁回，且不經言詞辯論而為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之11第1項、第367條及第
372條，判決如主文。中華民國99年5月14日
刑事第五庭審判長法官高明哲
法官劉秉鑫法官林洲富以上正本證明與原本無異。
施用第1級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第2級毒品部分不得上訴
書記官楊秋鈴中華民國99年5月14日