裁判字號：臺灣高雄地方法院106年審易字第803號刑事判決
裁判日期：民國106年07月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決106年度審易字第803號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告張國慶上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第27574號），本院判決如下：
主文張國慶無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告張國慶明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，非經許可，不得擅自持有純質淨重20公克以上，竟仍基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國105年11月18日晚間10時許，在高雄市○○區○○路「美麗華舞廳」以新臺幣1萬元之代價，向舞廳內真實姓名年籍不詳之男性員工購入第三級毒品愷他命1瓶及一粒眠1包，無故持有之。嗣於同年11月21日下午4時50分許，經其同意警方在高雄市○○區○○路○○○號「芳晨溫泉渡假村」3106房搜索，為警查獲持有並扣得愷他命1瓶及一粒眠1包，始悉上情。因認被告所為，係犯違反毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。另按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，刑事妥速審判法第6條亦定有明文。而檢察官舉證責任之內涵，除應盡提出證據之形式舉證責任外，尚應指出其證明之方法，用以說服法院，使法官確信被告犯罪構成事實之存在。此指出其證明之方法，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項（最高法院91年4月30日91年度第4次刑事庭會議決議要旨參照）。
又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，亦經最高法院40年台上字第86號、76年度台上字第4986號著有判例可資參照。
三、起訴意旨認被告涉犯上開持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行，係以被告於警詢及偵查中已坦承不諱，又扣案之毒品愷他命1瓶，經送驗後檢出含第三級毒品愷他命成分（檢驗前淨重1.541公克），扣案之一粒眠1包，經送驗後檢出含第三級毒品 硝甲西泮 成分（檢驗前淨重19.328公克），於計算純度比例後，檢驗前總純質淨重共計為20.869公克，有高雄市政府警察局左營分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步檢驗報告單、高雄市立凱旋醫院於106年1月9日出具之高市凱醫驗字第45128號濫用藥物成品檢驗鑑定書、扣押物品清單及刑案照片在卷，為其主要論據。
四、訊據被告固坦承於上開時、地被警方查獲持有上開第三級毒品愷他命1瓶及一粒眠1包，惟辯稱扣案之第三級毒品總純質淨重未逾20公克，與法律之構成要件不符等語。
五、經查：㈠毒品危害防制條例第2條第2項既依毒品之成癮性、濫用性
及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3至6項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算（102年11月13日臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第19號研討結果參照）。
㈡警方於105年11月21日16時30分許，持臺灣高雄地方法院檢
察署檢察官核發之拘票，在高雄市○○區○○路○○號（統一超商）拘提到被告，並經被告同意於同日16時50分許，在高雄市○○區○○路○○○號「芳晨溫泉度假村」3106號房執行搜索，查獲被告持有一粒眠（103顆）1批（含袋毛重20.8
0公克）、愷他命1罐（含罐毛重8.35公克）、K盤1個、鐵片1張、三星牌手機1支（門號：0000000000、IMEI：000000000000000/03）、Apple牌手機1支（門號：00000000
00、IMEI：000000000000000），予以扣案；另於同日經被告同意，在高雄市○○區○○○路○○○號12樓之1被告住處扣得K盤1個之事實，業據被告於警詢及偵查時供述在卷（見警卷第5頁背面至第6頁背面、偵字卷第7頁背面），並有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官拘票及報告書1份（見警卷第2頁至第3頁）、高雄市政府警察局左營分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表2份（見警卷第24頁至第31頁）、扣押物品清單1份及扣案物照片2張（見偵字卷第18頁至第19頁、第21頁至第22頁）在卷為憑，固堪認定。
㈡惟查，扣案之愷他命1瓶（含罐毛重8.35公克），經鑑定機
關鑑定結果，外觀為瓶裝白色結晶粉末，檢驗前淨重1.541公克、檢驗後淨重1.520公克，檢出第三級毒品愷他命，純度約75.35%，檢驗前總純質淨重約1.161公克；扣案之一粒眠1批（103顆），經鑑定機關鑑定結果，外觀為粉橘色圓形錠劑103顆取2顆，檢驗前淨重19.328公克、檢驗後淨重
18.959公克，檢出第三級毒品硝甲西泮，純度約1.33%，檢驗前總純質淨重約0.257公克，有高雄市立凱旋醫院106年
1月9日高市凱醫驗字第45128號濫用藥物成品檢驗鑑定書
1紙在卷為憑（見偵字卷第25頁）。則扣案第三級毒品之檢驗前總淨重合計為20.869公克（愷他命1.541公克＋硝甲西泮19.328公克＝20.869公克）；檢驗前總純質淨重合計為14.3965公克（愷他命1.161公克＋硝甲西泮〈0.257公克×
103÷2〉＝1.161＋13.2355＝14.3965公克），並未達20公克。
㈢起訴書認定檢驗前總純質淨重共計為20.869公克（見起訴書
第1頁倒數第2行），顯係將「檢驗前總淨重」誤為「檢驗前總純質淨重」所致。則被告辯稱扣案之第三級毒品總純質淨重未達20公克，應屬可採。本案復查無其他證據足認被告持有之第三級毒品總純質淨重達20公克以上，則應認被告持有之第三級毒品總純質淨重未逾20公克，是其持有第三級毒品即屬不罰之行為。
六、綜上所述，被告之行為固應非難，但因無證據證明被告持有之第三級毒品總純質淨重達20公克以上，則被告之行為不符合毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪之構成要件，基於罪刑法定原則，自應為被告無罪判決之諭知。
七、沒收（銷燬）與否之認定：㈠按「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒
品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」，毒品危害防制條例第18條第1項定有明文。關於查獲之第三級毒品，毒品危害防制條例第18條第
1項後段規定，係採取「沒入銷燬」之行政罰，而非如第一、二級毒品採「沒收銷燬」之刑罰。又毒品危害防制條例第
2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有（純質淨重未逾20公克而不構成犯罪）第三、四級毒品，尚不構成犯罪行為者，應依行政程序沒入銷燬而言。本案查獲被告持有之第三級毒品愷他命1瓶（毛重8.35公克）、一粒眠1包（即硝甲西泮，毛重20.8公克、103顆），因總純質淨重未逾20公克而不構成犯罪，已如前述，則依前揭說明，上開扣案之第三級毒品愷他命1瓶及一粒眠1包，應依行政罰「沒入銷燬」，起訴檢察官於起訴書聲請依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬云云，於法不合。
㈡至於其他扣案之K盤2個、鐵片1個、三星牌手機1支（門
號：0000000000、IMEI：000000000000000/03）、Apple牌手機1支（門號：0000000000、IMEI：000000000000000），因本案已認定被告無罪，此部分扣案物即與犯罪無關，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李白松到庭執行職務。
中華民國106年7月13日
刑事第五庭法官曾鈴媖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年7月13日
書記官洪光耀