裁判字號：臺灣臺中地方法院109年簡上字第131號刑事判決
裁判日期：民國109年05月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決109年度簡上字第131號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告林大新上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院108年度簡字第1449號中華民國109年1月10日第一審簡易判決（臺灣臺中地方檢察署108年度毒偵字第2625號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
林大新施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案含第二級毒品甲基安非他命殘渣袋壹只及吸食器壹組，均沒收銷燬。
犯罪事實
一、林大新前於民國90年間，因施用毒品案件，經依本院以90年度毒聲字第1449號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於90年4月11日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以90年度毒偵字第1672號不起訴處分確定；又於觀察、勒戒執行完畢後5年內之同年9月間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以90年度毒聲字第4501號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以90年度毒聲字第5077號裁定令入戒治處所施以強制戒治，另就施用第一、二級毒品部分，另經本院以90年度訴字第2457號判決判處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑1年確定執行完畢。詎仍不知戒除毒癮，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年6月25日某時許，在臺中市○○區○○路○○巷○○○○號住處，以玻璃管燒烤甲基安非他命吸食其菸霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於108年6月28日21時30分許，在臺中市○區○○○街○○○號前為警盤查，於警方知悉其犯罪前，主動取出其所有均含甲基安非他命成分之殘渣袋1袋、吸食器1組供警方扣押，自首其施用第二級毒品犯行而接受裁判，並經警徵得其同意採集尿液送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告林大新而言，性質上屬傳聞證據，惟被告已知悉有刑事訴訟法第159條第1項之情形，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復與本案之待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認有證據能力。
㈡傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而
為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，且被告於
上揭時地為警查獲後，經警採集其尿液送驗結果，確呈現甲基安非他命代謝物甲基安非他命、安非他命之陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告、採集尿液（送驗）採證同意書、臺中市政府警察局第一分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表等件在卷可稽；又扣案之殘渣袋1只及吸食器1組經檢驗含有第二級毒品甲基安非他命成分，亦有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1080700119號鑑驗書附卷可憑；此外，復有員警職務報告、同意搜索書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、現場及扣案物照片、扣押物測重暨初步篩檢結果及現場照片，及前開扣案之殘渣袋1只及吸食器1組等可資佐證，足認被告之任意性自白與事實相符，堪可信憑。是本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
㈡按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10
條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查，被告前於90年間，因施用毒品案件，經依本院以90年度毒聲字第1449號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於90年4月11日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以90年度毒偵字第1672號不起訴處分確定；又於觀察、勒戒執行完畢後5年內之同年9月間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以90年度毒聲字第4501號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以90年度毒聲字第5077號裁定令入戒治處所施以強制戒治，另就施用第一、二級毒品部分，另經本院以90年度訴字第2457號判決判處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑1年確定執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；是本件被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，雖已逾第一次觀察、勒戒執行完畢後5年之期間，然被告既曾於觀察、勒戒執行完畢5年內再犯，並經依法追訴處罰同時並施以強制戒治，初已不合於條文所定「5年後再犯」之要件，即與毒品危害防制條例第20條第3項所定適用初犯之規定不符，揆諸首揭決議意旨，本件被告已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，無論其「5年內再犯」之時點係於上開修法前或後，亦無論其後各次施用毒品之犯行，是否已逾前次觀察勒戒或強制戒治執行完畢後5年，均毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應依毒品危害防制條第23條第2項規定，逕予訴追處罰。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑方面：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第
二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告於有偵查犯罪權限之員警尚未發覺其所犯本案施用甲基
安非他命犯行前，即於警方盤查時，當場拿出含甲基安非他命成分之殘渣袋1只、玻璃球吸食器1組供警方扣押，並坦承有施用甲基安非他命之犯行而自願接受裁判等情，業據被告於警詢時供述甚詳，並有職務報告書附卷可按，其係對於未經發覺之施用甲基安非他命之犯行自首並接受裁判，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
㈢被告雖以其假釋恐遭撤銷，請求依刑法第59條、第61條規定為免刑判決等語，惟查：
⒈按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原
因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至於被告犯行、情節輕微或被告犯罪之動機、手段、犯罪後之態度等各種情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）；次按法院在量刑時固屬自由裁量之職權，然仍應受比例、公平、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當（最高法院106年度台上字第12號判決參照）。又而依刑法第61條規定，須行為人犯該條各款所列之罪，情節輕微，顯可憫恕，認為依刑法第59條規定減輕其刑仍嫌過重者，始得據以免除其刑。
⒉本件被告因係臺灣臺中地方檢察署施用毒品案件受保護管束
人，自107年11月30日假釋以後至本案查獲日止期間，已分別於107年12月26日、108年1月9日、1月23日、2月20日、3月20日、4月17日、5月15日、6月19日至該署觀護人室尿液採驗，有臺中地檢保護管束人尿液採驗登記卡影本在卷（本院易字卷第63至65頁），再據被告於本院審理時供述：「（被告107年11月30日假釋以後，有無定時向觀護人室報到？）有，我半個月報到一次。（被告在6月28日被警方查獲前，是否為6月19日報到？）是。（被告於6月19日報到後，下次報到時間是何時？）7月17日。（是否於6月19日報到後就就通知被告下次於7月17日報到？）是。」等語（本院簡上卷第76至77頁），可知被告均依規定定期報到為尿液採驗，且均於當次採尿時被面知下次報到採尿之日期，故被告可預先規劃其個人作息，此由被告於本院審理時供述其於查獲時前3日即108年6月25日施用毒品，係在其於前列108年6月19日報到採尿日之後不久足以認定，又被告於108年6月28日為警查獲時，身上帶有殘渣袋及玻璃球吸食器1組，且均含甲基安非他命成分，有上開草屯療養院鑑驗書可資佐證，被告於本院審理時固辯稱係因置放在香菸盒內，誤認為香菸而攜出云云，然玻璃球吸食器1組與香菸之外形及重量均不同，有扣案照片在卷可稽，被告如係誤拿內置玻璃球吸食器及殘渣袋之香菸盒外出，則因扣案之玻璃球吸食器前端為圓柱體，底部為球形，於放入香菸盒內，其重量顯然不會分配在香菸盒內，此情與單純放置香菸之香菸盒，多數會平均分配在香菸盒內之情形不同，且重量亦與裝有香菸之香菸盒不同被告於拿取之際，即可輕易查覺其係拿取裝有何種物品之香菸盒外出，足徵被告如非供自己隨時施用毒品之用，實無必要將施用毒品器具隨身攜帶外出，徒增遭警查獲之風險。此外，被告經警採集其尿液送驗後，檢出濃度為「安非他命2007ng/mL」及「甲基安非他命23926ng/mL」，亦有前述濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽，是依其尿液檢驗結果，參以被告隨身攜帶施用毒品器具及殘渣袋等情，可見被告係因不知戒除毒癮而施用第二級毒品甲基安非命至為明確，被告前揭所辯，不足採信。
⒊又觀之臺灣高等法院被告前案紀錄表，被告自86年間起即因
施用毒品，經法院裁定後觀察、勒戒、強制戒治並迭經論罪科刑及執行，其應深知毒品對於個人身心健康之危害，竟不知應遠離毒品。而其既已獲得假釋之機會，自應於假釋期間內遵循法令，謹慎自持。至於被告前案之假釋是否將因本件宣告刑而遭撤銷，致其須再入監執行前案之殘刑，乃刑法第78條第1項前段等關於撤銷假釋規定之適用結果，本屬被告違犯本案前即應審慎考量之後果，與被告本件犯罪情狀無關。且施用第二級毒品之法定刑為3年以下，亦無法重情輕之情，倘因行為人有遭撤銷假釋之風險，即須予以輕判甚或予以免刑，一般未有前科或有前科但刑罰已執行完畢之人觸犯相同之罪時，卻不須於量刑時審酌此情，形同使行為人因於假釋期間內再犯，反獲有較輕之刑罰評價，顯屬失衡，亦有違公平原則；而受刑人於假釋期間內守法慎行，原為其應盡之義務，亦為假釋撤銷制度之立法目的，更無由逕以之為另案免刑之依據，均不能僅以被告嗣後可能遭撤銷前案假釋之結果，遽認本件有何情輕法重而堪予憫恕之特殊情形。從而，本件既無事證足認被告上開犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告法定最低度之刑猶嫌過重之情事，被告所犯顯難邀憫恕，不能引用刑法第59條規定酌量減輕其刑，更無從再依刑法第61條第1款規定免除其刑。
四、撤銷改判部分：㈠原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，並認被告本件所
犯之罪符合刑法第61條第1款所定得為免刑判決之案件，並審酌被告假釋出監後均有依觀護人指示報到接受尿液採驗、接受治療、僅有本案施用第二級毒品之犯行、有正常工作及被告之家庭情形等情，因而適用刑法第59條規定酌減輕其刑，再依刑法第61條第1款之規定為免刑之諭知，固非無見。
然查，被告於108年6月19日向觀護人報到接受尿液採驗當日，業已知悉下次報到之日為108年7月17日，竟於報到採尿後一週內之108年6月25日即犯本案，且查獲時並持有含有甲基安非他命成分殘渣袋及玻璃球吸食器等情，業如前述，顯然被告並未遠離毒品，難認其有改過之心志，原審未予審酌前情，容有未洽。再本案衡諸被告之犯罪情狀，並無堪可憫恕之處，而無刑法第59條規定之適用，已如前述。又法院對有罪被告科刑時，應符合罪刑相當原則，以契合社會之法律感情，並維護公平正義，僅因避免被告之前案假釋恐遭撤銷，即依刑法第61條之規定為免刑判決，則素行良好偶罹刑章之人卻無法獲得法院此項極為有利之考量，反倒假釋中之受刑人有獲得免刑之機會，輕重失衡至為顯然，亦有違公平原則與國民法感情。至於被告之工作情形，有照護及陪伴家人需求等因素，均係被告於本案犯前應予思量珍惜，並據以節制已身，而非於犯案後得以採用適用而作為免刑之依據至為明確。綜上，原審就被告所犯本案之犯行，分別依刑法第59條、61條之規定酌減輕其刑、為免刑之諭知，難認允當，檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告前有多項前科，素行不佳，且本案前已有多次施
用毒品之行為，經觀察、勒戒及徒刑之執行完畢，仍無視國家杜絕毒品之政策，而施用第二級毒品1次，其行為誠屬可議；惟念及施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益損害尚非甚鉅；兼衡被告犯後於本院審理時終能坦承犯行之犯後態度，自陳之智識程度、家庭及經濟狀況（本院簡上卷第62、78頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、扣案殘渣袋1只及吸食器1組經檢驗結果，均含有第二級毒品甲基安非他命成份，業據前述，該殘渣袋1只與吸食器1組顯與殘留之第二級毒品甲基安非他命難以完全分離，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，連同殘留之微量甲基安非他命一併予以宣告沒收銷燬，而經鑑驗而用罄之毒品，既已滅失，毋庸再為沒收銷燬之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官卓俊忠聲請簡易判決處刑，檢察官葉芳如到庭執行職務。
中華民國109年5月27日
刑事第七庭審判長法官柯志民
法官侯驊殷法官林秀菊以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官葉俊宏中華民國109年5月27日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。