裁判字號：臺灣臺南地方法院109年訴字第949號刑事判決
裁判日期：民國110年02月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決109年度訴字第949號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告張欽富指定辯護人方文賢律師被告包丁貴指定辯護人 謝凱傑 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第12609號），本院判決如下：
主文乙○○犯如附表編號一至三所示之罪，均累犯，各處如附表編號一至三「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年貳月；沒收部分，併執行之。
甲○○犯如附表編號一至四所示之罪，均累犯，各處如附表編號一至四「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年貳月；沒收部分，併執行之。
犯罪事實
一、乙○○與甲○○均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例公告列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟共同或分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意（聯絡），於如附表所示時間、地點、方式，販賣第二級毒品甲基安非他命與 陳俊良 （共3次）、 廖鈴惠 （共1次）。嗣經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮警方進行通訊監察，由警方於109年4月27日晚上8時30分許，持臺灣臺南地方檢察署檢察官核發之拘票，前往甲○○位於臺南市○○區○○街000巷0號對面鐵皮屋之居所執行拘提，並自其身上附帶搜索扣得OPPO廠牌行動電話1支（含門號0000-000000、0000-000000號SIM卡各1張）等物品，始悉上情。
二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局刑事警察大隊移送後偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定：㈠以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被告乙○
○、甲○○及其等辯護人於本案言詞辯論終結前，均同意有證據能力，本院審酌該等證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就該等證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈡其餘引用之非供述證據，與犯罪事實具有關聯性，皆無傳聞
法則之適用，且無違反法定程序取得之情形，復經本院踐行證據調查之程序，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠犯罪事實欄及如附表編號一至三所示之犯罪事實，業據被告
二人均於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，並經證人陳俊良就其向被告二人購毒之經過證述明確（見警卷第154至159頁；偵卷第116至119頁），復有本院109年度聲監字第100號通訊監察書影本、指認犯罪嫌疑人紀錄表【被告甲○○指認乙○○及陳俊良；陳俊良指認被告二人】（見警卷第29至31、91至95、161至163頁）、被告乙○○與陳俊良及被告甲○○之通訊監察譯文（見警卷第165至176、90頁）、臺灣臺南地方檢察署檢察官拘票影本、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物品照片11張（見警卷第113、121至134頁）在卷可稽，並有被告甲○○持用之行動電話1支（廠牌為OPPO、含0000-000000號SIM卡1張）扣押在案。
㈡犯罪事實欄及如附表編號四所示之犯罪事實，業據被告甲○○
於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，並經證人廖鈴惠就其向被告甲○○購毒之經過證述明確（見警卷第184至185頁；偵卷第111至113頁），復有微信通訊軟體對話紀錄（見警卷第199至203頁）、臺灣臺南地方檢察署檢察官拘票影本、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物品照片11張（見警卷第113、121至134頁）附卷可憑。
㈢被告二人本案各次犯行均具營利意圖：
1.按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。
2.經查，被告二人本件依卷存證據，均難認其等與陳俊良、廖鈴惠有何特殊或深厚交誼，應無甘冒重刑風險為陳俊良、廖鈴惠無償取得甲基安非他命之動機，且被告二人各次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均與陳俊良、廖鈴惠間刻意避免直接提及任何交易相關用詞，被告甲○○甚至要求廖鈴惠要收回或刪除對話紀錄，顯見其等均明知販賣甲基安非他命為具有高度遭查緝風險且罪刑甚高之犯罪行為，其等無非是欲藉由與陳俊良、廖鈴惠間之交易賺取差價，主觀上確均有從販賣第二級毒品中賺取差額利益之營利意圖，當無疑義。
㈣依上述證據，足認被告二人具有任意性之自白，確均與事實
相符。本件事證明確，被告二人犯行均洵堪認定，應均依法論科。
三、論罪科刑：㈠按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法第2條第1項定有明文。被告二人本案行為後，毒品危害防制條例第4條2項、第17條第2項已於109年1月15日修正公布，於109年7月15日生效。修正前毒品危害防制條例第4條2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」；修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。」，修正後之毒品危害防制條例第4條2項規定提高最低法定刑及罰金刑。而修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：
「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後規定限於歷次審判中均自白始得適用。經比較上述新舊法規定之結果，新法並未較為有利，自應適用行為時即修正前之規定論處。
㈡次按甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程
度，業經列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，禁止非法持有、販賣。
㈢核被告二人所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2
項之販賣第二級毒品罪。被告二人就如附表編號一至三所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應均論以共同正犯。
㈣又被告乙○○所犯如附表編號一至三所示犯行，被告甲○○所犯
如附表編號一至四所示犯行，各係於不同之時、地分別起意為之，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，被告乙○○共計犯3罪，被告甲○○共計犯4罪。
㈤被告二人本案均屬累犯，應加重其刑：
1.被告乙○○前因妨害性自主案件，經本院以106年度侵訴緝字第3號判決定應執行有期徒刑6月確定，嗣於107年9月12日徒刑執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷一第20頁）。
2.被告甲○○前因施用毒品案件，經本院以107年度聲字第1030號裁定定應執行有期徒刑6月確定，於107年9月29日徒刑執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷一第31頁）。
3.本院審酌被告二人均於前案刑罰執行完畢不久，即再共同或獨自涉犯本案各次犯行，顯見被告二人雖經刑罰之執行，仍未能有所悔悟、反省，對刑罰之感應力薄弱，具有特別惡性，縱經本院依累犯規定加重其刑，亦未使被告所受刑罰超過其所應負擔之罪責而有過苛之情形，參照司法院釋字第775號解釋意旨，爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈥按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均
自白者，減輕其刑。修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告二人於本案警詢、偵查及審理中均自白犯行，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。並因均具有上述加重及減輕之事由，被告二人本件犯行，均依法先加後減之。
㈦本件均無刑法第59條酌減其刑之適用：
1.辯護人均為被告二人辯護稱：被告二人本案於警詢、偵查均自始坦承不諱，犯行亦非重大，如科以最低度刑實仍嫌過重，請求依刑法59條規定減輕其刑等語。
2.然按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。
3.經查，被告二人均明知甲基安非他命為第二級毒品，使用後容易成癮，濫行施用非但對施用者身心造成傷害，亦易導致社會之其他犯罪問題，竟仍持有及販賣毒品與他人，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安，客觀上甚難引起一般同情；又販賣第二級毒品罪，修正前之法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，倘於偵審中均自白，經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕後，法定刑依刑法第65條第2項、第66條前段之規定，為「20年以下15年以上有期徒刑或3年6月以上有期徒刑」。立法者因販賣毒品之態樣多端，始予較大之量刑範圍，並搭配各項減刑事由，以資執法者依具體情節應用。被告二人既均已自白犯罪因而得以減刑，減輕後之刑度顯然無過重之情事，尚難認為有何足以引人憐憫之情狀。況被告二人為圖利益而販賣毒品，其犯罪動機本非純正，本案又均非偶然犯罪，次數非低，在客觀上無足以引起一般人同情之處，辯護人均請求依刑法59條規定減輕其刑，委無足採。
㈧爰審酌被告二人均明知毒品對於人之身心殘害甚鉅，足以危
害社會治安，竟為圖獲利而販賣甲基安非他命，助長施用毒品之風氣，顯然漠視法令，行為應予非難；次審酌被告二人本件販賣毒品之數量、種類及各自獲利，並考量其等犯後均坦認犯行之犯後態度；又參酌被告乙○○於如附表編號一至三所示部分均為主要聯繫及販賣者，被告甲○○僅為送貨及收錢者，而如附表編號四所示部分為被告甲○○獨立犯罪等情節；另審酌被告乙○○前有傷害、毀損、詐欺等前案紀錄，被告甲○○前有施用毒品等前案紀錄之素行（參卷附被告二人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份，構成累犯之前案紀錄於此不再重複審酌）；兼衡被告乙○○於本院審理中自 陳學歷 為國中畢業之智識程度，未婚、無子女、現另案執行中之家庭生活狀況（見本院卷一第373頁），被告甲○○於本院審理中自陳學歷為國中肄業之智識程度，未婚、無子女、從事水泥工工作之家庭生活狀況（見本院卷二第128頁）等一切情狀，分別量處如主文及附表所示之刑，並均定其等應執行之刑，以示懲儆。
四、沒收部分：㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1
4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。刑法第38條第2項前段亦有明定。而毒品危害防制條例第19條為刑法沒收專章之特別規定，於毒品案件中在該當於毒品危害防制條例第19條條文之規定下，自應優先於刑法第38條第2項規定之適用，其餘毒品案件之沒收，則依刑法沒收之規定為之。
㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之、前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條第2項前段、第4項分別定有明文。販賣毒品之所得，非屬毒品危害防制條例所規定沒收之範疇，自應依刑法第38條之1第1項之規定沒收之，而販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以符立法本旨。
㈢經查：
1.扣案被告甲○○持用之行動電話1支及所含門號0000-000000號SIM卡1張，為被告甲○○所有，並於本案如附表編號二、四所示犯行中，供其與被告乙○○、證人廖鈴惠聯繫交易毒品事項之用，經被告甲○○坦認不諱（見本院卷二第126頁），並有通訊監察譯文、微信通訊軟體對話紀錄（見警卷第90、199至203頁）附卷可佐，屬於被告用於犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪所用， 爰依 毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。至扣案門號0000-000000號SIM卡1張，因無證據足認供本案犯行所用，且難認與本案間具有關聯性，又無其他應沒收之法定事由，爰不予以沒收。
2.被告乙○○本案如附表編號一至三所示犯行中，用以與陳俊良、被告甲○○聯繫甲基安非他他命交易事項之行動電話1支（IMEI碼：000000000000000號，含門號0000-000000號SIM卡1張），雖未扣案，惟依通訊監察譯文之內容（見警卷第165至176、75至90頁），足認屬於被告乙○○供販賣第二級毒品犯罪所用之物，且從通訊監察譯文亦足見該手機屬於被告乙○○持用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3.被告二人因如附表所示各次販賣甲基安非他命犯行，各獲得如附表所示之利益，業據被告二人於本院審理中坦認不諱，並經證人陳俊良於偵查中證述明確（見偵卷第117至118頁），而就如附表編號一至三所示部分，被告二人均於本院審理中供稱被告甲○○每次向陳俊良收得新臺幣（下同）1,500元後，會先交與被告乙○○，由被告乙○○再分與被告甲○○200元或300元（見本院卷一第372頁；本院卷二第127頁），爰依此等供述估算如附表編號一至三所示部分，被告乙○○各次犯罪所得為1,200元，被告甲○○各次犯罪所得為300元；另如附表編號四所示部分，被告甲○○雖於偵查及本院審理中均供稱有將2,000元轉交與他人，惟亦坦認該款項確實為其所收取（見本院卷二第101頁），且依其與廖鈴惠聯繫過程之對話紀錄，足見其均係以自己名義與廖鈴惠聯繫及到場交易（見警卷第201至203頁），對話中被告甲○○雖有向廖鈴惠介紹他人，惟僅是推薦廖鈴惠於本案如附表編號四所示時間後得以向該人（即 潘翔苓 ）交易，則被告甲○○本案是否確實有將該2,000元轉交與他人，並無證據得以證明，實難採信。上述被告二人因交易而收取之款項，均分別為其等本案之犯罪所得，且未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
4.至其餘扣案SIM卡1張、吸食器2組、殘渣袋21包、分裝袋4批、玻璃球1顆，均經被告甲○○於偵查中供稱為其施用毒品所用，無證據足認屬於本案所用之物或與本案具有關聯性，又查無其他應沒收之事由，爰均不予沒收，附此敘明。
㈣末按宣告多數沒收者，併執行之。刑法第40條之2第1項定有
明文。本件被告二人所犯如附表所示各罪，經宣告多數沒收，依法應併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、現行毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官王宇承提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國110年2月24日
刑事第三庭審判長法官陳本良
法官張菁法官陳郁婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並「應敘述具體理由」。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林怡芳中華民國110年2月25日附錄本案論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：被告販賣第二級毒品甲基安非他命部分（民國/新臺幣）編號犯罪嫌疑人及持用門號販賣對象及持用門號聯繫(交易)時間交易方式及地點交易情形、毒品、金額宣告刑及沒收一乙○○（0000000000）、甲○○陳俊良0000-000000109年3月2日23時39分許通話結束後約半小時乙○○、陳俊良以左列電話聯繫後，由乙○○指示甲○○於左列時間前往臺南市○區○○○路0段00號「國賓影城」後方之飲料店前交付毒品與陳俊良，並向陳俊良收取現金1,500元，甲○○可獲得200元或300元之酬勞，並將剩餘之款項交予乙○○。有交易完成，購買第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳），價格1,500元乙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號之SIM卡壹張）、犯罪所得新臺幣壹仟貳佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案之犯罪所得新臺幣參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。二乙○○（0000-000000）、甲○○（0000-000000）陳俊良0000-000000109年3月4日10時15分許通話結束後約半小時乙○○、陳俊良以左列電話聯繫後，由乙○○以左列電話指示甲○○於左列時間前往臺南市○○區○○路000號「太子廟」旁交付毒品與陳俊良，並向陳俊良收取現金1,500元，甲○○可獲得200元或300元之酬勞，並將剩餘之款項交予乙○○。有交易完成，購買第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳），價格1,500元乙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號之SIM卡壹張）、犯罪所得新臺幣壹仟貳佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案行動電話壹支（廠牌：OPPO；含門號○○○○○○○○○○號之SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。三乙○○（0000-000000）、甲○○陳俊良0000-000000109年3月5日21時9分許通話結束後約一個多小時乙○○、陳俊良以左列電話聯繫後，由乙○○指示甲○○向不詳之人拿取毒品後，復由乙○○聯繫甲○○、陳俊良於左列時間前往臺南市永康區復國路路旁，由甲○○交付毒品與陳俊良，並向陳俊良收取現金1,500元，甲○○獲得200元或300元之酬勞，並將剩餘之款項交予乙○○。有交易完成，購買第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳），價格1,500元乙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號之SIM卡壹張）、犯罪所得新臺幣壹仟貳佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。四甲○○（0000-000000）廖鈴惠109年3月24日2時30分許甲○○、廖鈴惠以微信通訊軟體聯繫後，由甲○○於左列時間乘坐真實姓名年籍不詳之友人車輛前往臺南市○○區○○路0段000號3樓「舞悅天台南酒店」前，由甲○○交付毒品與廖鈴惠，並向廖鈴惠收取現金2,000元。有交易完成，購買第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳），價格2,000元甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。扣案行動電話壹支（廠牌：OPPO；含門號○○○○○○○○○○號之SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。