裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第1147號民事判決
裁判日期：民國104年11月12日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事判決102年度訴字第1147號原告國泰人壽保險股份有限公司即國寶人壽保險股份有
限公司之承當訴訟人法定代理人 熊明河 訴訟代理人 吳光陸 律師
郭乃瑩 律師 吳彥明 許崑寶 陳錫宗 被告 許惠貞 被告 陳漢明 上一被告之訴訟代理人 林松虎 律師
林明毅 律師被告 天成 醫院法定代理人 徐萬興 訴訟代理人 邱秀珠 律師被告中山醫學大學附設醫院法定代理人 呂克桓 訴訟代理人 蔡振修 律師上列被告因被告陳漢明等人詐欺案件（本院刑事庭100年度易字第3393號、第3977號），經原告提起請求損害賠償之附帶民事訴訟，經本院刑事庭裁定移送前來（102年度附民字第79號），本院於民國104年9月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告許惠貞、被告陳漢明應連帶給付原告新臺幣捌拾壹萬柒仟捌佰伍拾元，及自民國一０二年一月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告天成醫院應與被告陳漢明，就被告陳漢明前開應給付部分，連帶給付原告新臺幣柒拾柒萬貳仟捌佰伍拾元，及自民國一０二年一月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告中山醫學大學附設醫院應與被告陳漢明，就被告陳漢明前開應給付部分，連帶給付原告新臺幣貳萬柒仟元，及自民國一０二年一月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上開第一項及第二項給付、第一項及第三項給付，任一被告已為全部或一部之給付者，其餘被告就其履行之範圍內同免給付之義務。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾柒萬元為被告許惠貞、被告陳漢明供擔保後，得假執行。但被告許惠貞、被告陳漢明如以新臺幣捌拾壹萬柒仟捌佰伍拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣貳拾伍萬元為被告天成醫院供擔保後，得假執行。但被告天成醫院如以新臺幣柒拾柒萬貳仟捌佰伍拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項於原告以新臺幣玖仟元為被告中山醫學大學附設醫院供擔保後，得假執行。但被告中山醫學大學附設醫院如以新臺幣貳萬柒仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。查原告國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰公司）於民國104年7月1日受讓國寶人壽保險股份有限公司（下稱國寶公司）本件訴訟標的之法律關係，有金融監督管理委員會104年5月27日金管保壽字第10400048420號函（見本院卷二第75頁）為證，嗣國泰公司於104年7月22日具狀聲請承當訴訟（書狀誤載為承受訴訟，逕予更正，見本院卷二第73至74頁），經被告許惠貞等人同意而以國泰公司為原告為本院最後言詞辯論程序，是核與前揭規定無違，爰予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第3款及第256條分別定有明文。查原告起訴原聲明請求：「被告應連帶給付原告81萬7850元，及自刑事附帶民事訴訟狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。願以現金或等值之中央政府建設公債供擔保，請准宣告假執行。」等語（見附民卷第1頁）；嗣於102年2月6日具陳報狀變更其聲明為：「（一）被告許惠貞、陳漢明、天成醫院（ 傅建森 部分已撤回）應連帶給付原告79萬850元，及自刑事附帶民事訴訟狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（二）被告許惠貞、陳漢明、中山醫學大學附設醫院（下稱中山醫院）應連帶給付原告2萬7000元，及自刑事附帶民事訴訟狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（三）願以現金或等值之中央政府建設公債供擔保，請准宣告假執行。」等語（見附民卷第82頁）；另於104年9月7日具準備書（一）狀更正其聲明為：「（一）被告許惠貞與被告陳漢明應連帶給付原告81萬7850元，及自刑事附帶民事訴訟狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（二）被告天成醫院應就前項給付在79萬850元及法定遲延利息連帶給付原告。（三）被告中山醫院應就前第1項給付在2萬7000元及法定遲延利息連帶給付原告。（三）第1、2項給付，及第1、3項給付，任1被告已為給付者，在該給付範圍內，他被告免為給付義務。（四）願提供等值之中央政府無實體公債擔保，請准宣告假執行。」等語（見本院卷三第16頁），核屬減縮其應受判決事項之聲明或僅補充或更正法律上之陳述，依前揭規定，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：被告許惠貞前於民國88年8月14日至89年12月31日向原告投保「新癌症終身健康保險」、「美侖終身保險」附加「日額型住院醫療終身保險」等人身保險契約。其後，竟與被告陳漢明共謀合意詐欺原告理賠保險金而分工為下列行為：被告許惠貞於96年9月20日至被告天成醫院由被告陳漢明醫師看診，並接受該時任職於被告天成醫院之被告陳漢明醫師進行直腸切除手術。被告陳漢明則於直腸切除手術中，將被告許惠貞之未罹癌組織切片與其自不詳處所所取得之癌症組織調換，交予不知情之天成醫院病理科人員進行檢驗。被告陳漢明即以該罹癌之病理組織報告為據，對被告許惠貞施以一般正常人均能承受劑量之癌症化學治療，並安排被告許惠貞在被告天成醫院進行共計10次癌症化學治療住院，且以開立不實診斷證明書方式供被告許惠貞於96年9月27日起至97年12月7日期間向原告詐欺領得如附表1及2所示住院等項目之保險金合計新臺幣（下同）79萬850元。另被告許惠貞復於被告陳漢明自97年間起改任職於被告中山醫學大學附設醫院（下稱被告中山醫院）期間，先後於97年11月21日起前往被告中山醫院由被告陳漢明看診，並由被告陳漢明安排被告許惠貞以前即罹有直腸腺癌為由，於97年12月7日起至同年月11日止在被告中山醫院進行化學治療住院，並以開立不實診斷證明書予被告許惠貞之方式，供被告許惠貞於97年12月7日向原告詐欺領得如附表3示住院等項目之保險金2萬7000元。以上合計原告遭被告許惠貞及陳漢明共同詐騙之金額為81萬785元；而被告許惠貞及陳漢明上開同一行為涉犯詐欺等罪嫌部分，業經檢察官提起公訴，並經本院以100年度易字第3393號及第3977號判決有罪在案。被告陳漢明與被告許惠貞共謀詐領保險金，乃係以檢具變造之癌症檢體送驗後，再持以不實罹癌診斷書及理賠申請書向原告申請理賠，以遂行詐騙原告給付保險金之行為，業已造成原告巨額損害，侵害原告之權益，為此爰依民法第184條第1項及第185條第1項共同侵權行為等規定，請求被告陳漢明及許惠貞連帶賠償原告如訴之聲明所示款項；又被告陳漢明醫師任職被告中山醫院期間，偽造開立業務上之不實診斷證明書，使原告陷入錯誤而給付保險金2萬7000元；被告陳漢明任職於被告天成醫院期間，偽造開立業務上之不實診斷證明書，使原告陷入錯誤而受詐騙給付保險金79萬850元，均係屬侵害原告財產上之權利。按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，乃為民法第188條第1項定明文規定。被告中山醫院、被告天成醫院為被告陳漢明為前開不法侵權行為時之僱用人，依上開僱用人責任之規定，當應就被告陳漢明於其等醫院任職期間與被告許惠貞共同詐取之保險金金額，對原告負擔僱用人對受僱人侵權行為之連帶損害賠償責任（至各被告醫院與被告許惠貞間則為不真正連帶債務責任），且被告中山醫院、被告天成醫院對被告陳漢明之選任及監督均有過失，而未負起督導責任。又被告許惠貞等人實未罹癌，然仍以其罹癌為由，取得原告所給付之保險金，為無法律上原因而受有利益，致原告受損害，原告自得依民法第179條第1項、第2項不當得利規定，請求被告許惠貞等人返還原告前所給付如原告訴之聲明所示之保險金，並請依原告所主張之侵權行為請求權及不當得利請求權中，擇一請求權賜為判決如原告之聲明所示等語。
並聲明：（一）被告許惠貞與被告陳漢明應連帶給付原告81萬7850元，及自刑事附帶民事訴訟狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（二）被告天成醫院應就前項給付在79萬850元及法定遲延利息連帶給付原告。（三）被告中山醫院應就前第1項給付在2萬7000元及法定遲延利息連帶給付原告。（三）第1、2項給付，及第1、3項給付，任1被告已為給付者，在該給付範圍內，他被告免為給付義務。（四）願提供等值之中央政府無實體公債擔保，請准宣告假執行。
二、原告對被告抗辯所為陳述：
（一）被告許惠貞等人所犯上開詐欺罹癌之情，業據刑事判決認定在案，至被告許惠貞雖稱刑事判決認定其無資力繳納其投保13家保險公司共計22張保單之保險費，與事實不符云云；惟被告許惠貞每年共須繳納以自己為被保險人之保險費共47萬8343元（國寶人壽保單中，其中1張被告許惠貞為要保人，被保險人為其子 黃俊瑋 ，該筆保險費為5萬8966元，則以被告許惠貞為要保人之保險契約之保險費每年共計53萬7309元），依被告許惠貞於88年8月、12月間，投保國寶人壽保險契約時，就薪資年收入部分係填載年收入40萬元；於88年3月間，投保國寶人壽保險契約時，就薪資年收入部分係填載年收入50萬元；於93年10月間，投保前開遠雄人壽保險契約時，就薪資年收入部分係填載年收入60萬元；另依被告許惠貞96年度報稅資料以觀，其與其配偶 蔡啟賢 薪資收入之總額為94萬9768元，則以被告許惠貞自行填載之年收入40萬至60萬不等，96年度實際薪資收入為36萬5814元，竟投保每年須繳納50餘萬元之保險費，且該等保險均非儲蓄型保險契約，實有可疑，是依被告許惠貞年度所得收入及報稅資料均顯示其資力不足以負擔其年度應繳保險費，顯與常情有違。另被告許惠貞復稱國泰醫院鑑定報告結果不可信；惟被告許惠貞於天成醫院由被告陳漢明所為之直腸腺癌切除手術所取下之組織，經桃園地檢署委由國泰醫院鑑定，該等組織與被告許惠貞唾液檢體比對，經以HE染色判定蠟塊檢體之正常組織及癌症組織部分、染色體DNA-STR型別鑑定之鑑定方法結果為：(1)唾液檢體與蠟塊檢體31812鑑定結果：HE染色結果，蠟塊檢體31812中無正常組織，僅有癌症組織，唾液檢體與蠟塊檢體31812中之癌症組織屬於非同一人，兩者DNA-STR型別不同；(2)唾液檢體與蠟塊檢體31974鑑定結果：HE染色結果，蠟塊檢體31974中無癌症組織，僅有正常組織，唾液檢體與蠟塊檢體31974中之正常組織屬於同一人，兩者DNA-STR型別相同，有國泰醫院100年10月3日（100）院秘字第1736號函暨鑑定結果可憑；又經本院刑事庭將前揭國泰醫院鑑定結果檢送法務部法醫研究所函詢，該鑑定結果與該所先前所為之函釋人身鑑別之DNA鑑定原則是否有違，經該所於101年8月27日以法醫證字第10100038640號函覆：本所前函釋所提人身鑑別之DNA鑑定判讀原則，與國泰醫院（100）院秘字第1736號函鑑定結果之判讀原則相同，並無扞格之處，原則上同意國泰醫院（100）院秘字第1736號函就人身鑑別DNA鑑定判讀原則及鑑定結論等語，有該函足參，可見被告許惠貞於上開手術中所保留之組織內，就正常組織部分確與被告許惠貞DNA-STR型別相同，然癌症組織與被告許惠貞DNA-STR型別不符，則該癌症組織應係他人而非被告許惠貞，顯見係另行摻入被告許惠貞之檢體中，此已為刑事判決所認定之事實。至被告許惠貞辯稱國泰醫院（100）院秘字第1736號函稱蠟塊檢體31812中無正常組織，僅有癌症組織，與本院刑事庭認定係另行摻入被告許惠貞檢體中不符云云；惟國泰醫院共收到被告許惠貞蠟塊檢體6枚（31812、31974A1/A2/A3/A4/B）進行鑑定，手術過程摘取之各檢體未必同時具有正常檢體及罹癌檢體，且同一次手術中取得之被告許惠貞6枚檢體中竟有他人罹癌檢體而未有被告許惠貞罹癌檢體存在，即可證明罹癌檢體係為他人摻入無疑。另被告許惠貞又稱刑事判決及鑑定證人曾 嶔元 醫師未說明被告基因座為何不受癌症突變影響，而法務部法醫研究所法醫證字第10100038640號函亦未就被告許惠貞部分函覆云云；惟經本院刑事庭將前揭國泰醫院鑑定結果檢送法務部法醫研究所函詢，該鑑定結果與該所先前所為之函釋人身鑑別之DNA鑑定原則是否有違，經該所於法醫證字第10100038640號函覆稱：
本所前函釋所提人身鑑別之DNA鑑定判讀原則，與國泰醫院（100）院秘字第1736號函鑑定結果之判讀原則相同，並無扞格之處，原則上同意國泰醫院（100）院秘字第1736號函就人身鑑別DNA鑑定判讀原則及鑑定結論；又法醫研究所法醫證字第10100038640號函乃係就「國泰醫院就病患許惠貞等檢體之鑑定」為回覆，是本院原審刑事判決依法務部法醫研究所函覆內容認國泰醫院出具之許惠貞鑑定報告判讀原則及鑑定結論（被告許惠貞前送驗檢驗出之罹癌檢體係屬他人罹癌檢體）可信，且鑑定證人 曾嶔元 醫師作證證詞亦與法務部法醫研究所函覆意旨結論相同。國泰醫院鑑定報告、鑑定證人曾嶔元醫師證詞、法務部法醫研究所函文均一致認定該罹癌檢體係為他人檢體，被告許惠貞並未罹癌，要無疑義。又被告許惠貞辯稱其非醫療專業人士，亦無任何檢驗自身是否罹患癌症之能力與設備，基於信任陳漢明醫師及其醫療團隊專業之判斷，在被診斷罹患癌症後，持該檢驗報告向保險公司請求保險金之給付，實屬正當之行使契約上權利，並非施以詐術云云；惟被告許惠貞96年度實際薪資收入為36萬3814元，而其每年卻須繳納高達50餘萬元之保險費，且該等保險均非儲蓄型保險契約，被告許惠貞何來資力繳納前開保險費，又為何要投保多達13家保險公司之保險契約，顯屬可疑。另被告許惠貞於天成醫院由被告陳漢明進行直腸腺癌切除手術取下組織，經由桃園地檢署檢察官委請國泰醫院鑑定，該等組織與被告許惠貞唾液檢體比對，經以HE染色判定蠟塊檢體之正常組織及癌症組織部分、染色體DNA-STR型別鑑定之鑑定方法結果為：(1)唾液檢體與蠟塊檢體31812鑑定結果：
HE染色結果，蠟塊檢體31812中無正常組織，僅有癌症組織，唾液檢體與蠟塊檢體31812中之癌症組織屬於非同一人，兩者DNA-STR型別不同；(2)唾液檢體與蠟塊檢體31974鑑定結果：HE染色結果，蠟塊檢體31974中無癌症組織，僅有正常組織，唾液檢體與蠟塊檢體31974中之正常組織屬於同一人，兩者DNA-STR型別相同，有國泰醫院100年10月3日（100）院秘字第1736號函暨鑑定結果可資參照，可見被告許惠貞於上開手術中所保留之組織內，就正常組織部分確與其本人DNA-STR型別相同，然癌症組織則與被告許惠貞本人DNA-STR型別不符，是該癌症組織應屬他人而非自被告許惠貞本人所取下，而係再另行摻入被告許惠貞之檢體者甚明。基上，被告許惠貞辯稱信任陳漢明醫師及其醫療團隊之專業判斷，在被診斷出罹患癌症後，持該檢驗報告向保險公司請求保險金給付，實屬正當行使契約上權利，並非施以詐術云云，應無可取。
（二）被告天成醫院固以原告理賠被告許惠貞之保單過程中，有重大過失為由，主張本件有民法第217條與有過失規定之適用云云；惟原告所為核保並無過失，因被告許惠貞係依保單條款規定，檢附「癌症醫師診斷證明書」、「病理檢驗報告」、「癌症住院、外科手術、門診、放射線治療醫療證明書」、「醫療收據」及「保險金申請書」等文件，向原告請領罹癌相關保險金，均符合各項保險金之給付請領條件；且原告無從獲知被告陳漢明醫師係保險詐欺集團共犯，其故意開立不實罹癌之診斷證明書以供被告許惠貞詐領保險金等不法犯罪情形，原告依保險契約理賠罹癌相關保險金，自無重大過失。被告天成醫院另抗辯被告陳漢明與被告天成醫院係「駐診拆帳關係」，非屬僱傭關係，無民法第188條第1項僱用人連帶損害賠償責任之適用云云；然按民法第188條第1項所謂受僱人，並非僅限於僱佣契約所稱之受僱人，凡事實上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均係受僱人；又此所謂監督，係指對勞務之實施方式、時間及地點加以指示或安排之一般的監督而言（最高法院57年台上字第1663號判例及81年台上字第2686號判決參照）。是依被告天成醫院與被告陳漢明間簽訂拆帳合約內容以觀，既可見被告醫院係聘請被告陳漢明擔任醫院之外科主治醫師，雙方約定陳漢明駐診地點為被告醫院，且約明駐診時間，被告陳漢明須按時看診及定期巡視病人，親自按時向家屬解釋病情，按時完成住院病歷及出院病歷，並接受醫院分派之醫院評鑑工作、學術活動、及院外學術演講，負擔業務上相關之保密義務等情事，亦即被告天成醫院與被告陳漢明就門診診療實施方式、時間及地點等事項有所約明，非被告陳漢明個人所得片面決定，甚至被告陳漢明必須接受被告天成醫院指派，進行醫院評鑑、學術活動等事務，則依前開拆帳合約約定事項及一般社會觀念，應足認定被告陳漢明係被告天成醫院使用並為之服勞務而受其監督之客觀事實，是被告天成醫院辯稱無民法僱傭關係之適用云云，亦屬無據。
（三）臺灣大學醫學院104年8月3日（104）醫秘字第2155號函附鑑定回覆意見（下稱臺大醫院鑑定意見）表示：「（1）本鑑定係在顯微鏡下觀察並以雷射顯微擷取儀切除癌症細胞，所遺留檢體絕大部分是正常細胞，極少部分為無法觀察到之微量癌症細胞，而在STR型別鑑定時，此微量之癌症細胞DNA並不會影響正常細胞DNA型別之表現及判讀。（2）本案鑑定之蠟塊組織所採集之DNA，因已除去癌症細胞，且浸泡過 福馬林 所產生DNA突變僅存在鹼基變異而非長度變異，是本案鑑定正常細胞中具長度多形性之STR基因，不會因浸泡過福馬林而影響判讀。」，足認臺大醫院就被告許惠貞所為DNA鑑定，不會因鑑定之正常細胞檢體遺留微量癌症細胞，或因檢體浸泡過福馬林，而影響鑑定判讀，是該鑑定結論真實可信，且臺大醫院鑑定意見與前國泰醫院所為鑑定結論並無衝突矛盾。蓋以臺大醫院就被告許惠貞部分乃認：「蠟塊檢體31812：檢體分類方式：將蠟塊檢體31812中之癌症組織進行細胞分離，深入區分為正常細胞及癌症細胞。鑑定方法：將檢體癌症組織中之正常細胞與其唾液檢體進行DNA基因比對鑑定。鑑定結論：
癌症組織中之正常細胞與唾液檢體來源不同，非屬同一人。」；國泰醫院鑑定報告為：「蠟塊檢體31812：檢體分類方式：將蠟塊檢體31812，以HE染色結果，認該檢體無正常組織而僅有癌症組織。鑑定方法：將檢體癌症組織與其唾液檢體進行DNA基因比對鑑定。鑑定結論：癌症組織與唾液檢體來源不同，非屬同一人。」，可見臺大醫院之鑑定係進一步將癌症組織檢體中之正常細胞及癌症細胞分離，再由取自癌症組織之正常細胞實施STR型別鑑定，以避免鑑定結果受癌症細胞基因突變問題影響，而國泰醫院則係直接由癌症組織萃取細胞，實施STR型別鑑定，可見臺大醫院與國泰醫院就許惠貞檢體鑑定結論均相同，無衝突矛盾之處。基上，可知臺大醫院鑑定過程係更進一步將癌症組織檢體中之正常細胞及癌症細胞分離，再由取自癌症組織之正常細胞實施STR型別鑑定，以避免鑑定結果受癌症細胞基因突變問題影響；而國泰醫院則係直接由癌症組織萃取細胞，實施STR型別鑑定，兩者間鑑定方法均使用STR型別鑑定，其等鑑定結論間均無矛盾衝突之處，且均足證被告許惠貞並未罹患癌症，而係以他人罹癌檢體混充本人檢體，偽裝罹癌以遂行詐領保險金目的。
（四）被告陳漢明、中山醫院及天成醫院抗辯原告對其等所為本件請求已罹於消滅時效云云，並非事實。原告自知悉遭詐領罹癌保險金及賠償義務人起算，至提出刑事附帶民事起訴狀求償為止，並無違背侵權行為請求權消滅時效2年規定：蓋原告係收到100年12月12日臺中地檢署98年度偵字21382號起訴書之後，始知悉有被詐領保險金損害及賠償義務人（即刑事同案被告 余慧銖 、陳漢明、傅建森、中山醫院），並於102年1月4日向本院提起本件刑事附帶民事訴訟對被告許惠貞、陳漢明、天成醫院及中山醫院等求償，是被告等人主張原告遲至偵查分案日已知悉被詐領保險金損害及應賠償義務人，核與事實不符；原告自收到起訴書後即提起本件刑事附帶民事訴訟起訴，未逾侵權行為請求權消滅時效2年之規定。被告等人未證明原告有何派員製作調查筆錄，或警方曾向原告詢問事項當中有何關於被告許惠貞、陳漢明、天成醫院、中山醫院等涉及共同侵權行為事項之詢問或告知，則原告當無從自警詢中即知悉被告許惠貞、陳漢明等人如何共謀詐領保險金如起訴書所載犯罪事實。原告既否認上情，則賠償義務人之被告等人自應就其等主張原告乃於上開時日早已知悉被詐領保險金及賠償義務人，負舉證責任，而被告迄未予舉證及此，自無足取。
（五）被告陳漢明、被告中山醫院、被告天成醫院抗辯被告陳漢明於門診及手術期間不可能將採驗檢體滲入其他組織或調包檢體；且被告陳漢明與被告許惠貞僅為醫病關係，否認原告提出起訴書所載被告陳漢明等人犯罪事實；被告中山醫院、被告天成醫院並認其等就選任受僱人被告陳漢明及監督其職務之執行已盡相當之注意，不成立民法第188條第1項之僱用人責任。惟依被告中山醫院病理醫檢師何孟娟、門診護理師 林安萍 、住院醫師 邱于倫 、病理科職員許秋潤前於刑事案件中所為證詞，既可知被告陳漢明為第一手取得門診手術切片檢體之人，自確有機會去滲入不明人士之罹癌檢體至被告許惠貞檢體之中，以製造其罹患癌症假象，並遂其詐領保險金之目的。又依最高法院判例見解，可知僱用人選任受僱人時，不但應審視其能力，更應衡量其個人之品德及性格是否合適，而被告中山醫院、被告天成醫院於選任陳漢明時，縱已審酌其專業經驗豐富而予以僱用，然被告醫院等既均未就被告陳漢明之品德、性格進行評鑑考量，自不得主張其等選任受僱人並無過失。
三、被告許惠貞則以：國泰醫院等鑑定部分，應先證明鑑定人員曾嶔元醫師及國泰醫院實驗室就「實驗室品質」、「鑑定技術、程序及標準」、「鑑定人員素質」、「鑑定結果的正確性」應符合「去氧核醣採樣條例」，始得作為判斷依據；再國泰醫院鑑定報告，顯未排除其蠟塊檢體有於保存期間遭受污染或癌症組織因變異造成鑑定結果有誤之可能，竟仍主觀判斷為該等鑑定結論，自不可信；又其非無資力負擔該等保險費，且投保時間均與原告所指施以詐欺侵權行為相距甚久，當難認其於投保之初即有詐欺犯意，其投保之情節既與刑事同案被告 林嘉茵 等人有所歧異，且其均係自行保管自己之金融帳戶並自行提領該等保險金給付之款項且全數供己私用，並無同於刑事同案被告林嘉茵等人將所有存摺帳戶交予刑事同案被告傅建森提領使用或有何於領取保險金後交付金錢利益予被告陳漢明等人之情，自屬無證據足認其與詐欺集團及被告陳漢明醫師共犯之情，且其非醫療專業人士，亦無任何檢驗自身是否罹患癌症之能力與設備，基於信任被告陳漢明醫師及其醫療團隊專業之判斷，在遭診斷罹患癌症後，持該檢驗報告向保險公司請求保險金之給付，實屬正當之行使契約上權利，當無與被告陳漢明具有合謀施以詐術詐取原告保險金等犯意聯絡及行為之餘地；並請求函詢刑事警察局及國泰醫院有關組織蠟塊保管流程中有無可能遭受污染或相關鑑定程序為何，因編號31812號蠟塊檢體中僅有癌症細胞，並無摻雜其之正常細胞，當與刑事原審判決認定係被告陳漢明將癌症細胞摻入正常細胞送檢之犯罪方式顯然不同，足見其檢體顯遭錯置，無法證明該編號檢體為其所有。況刑事警察局係於98年4月9日即向天成醫院調取其系爭癌症檢體，並經天成醫院於同年月17日檢送其該檢體，惟刑事警察局迨至100年2月15日方檢送國泰醫院進行鑑定，並製成蠟塊檢體，其間刑事警察局則無良好之保存設備，而僅隨意放置員警之辦公處所，亦未予以編號，可見該檢體當係因時間久遠及置放環境不佳，造成DNA變異及裂解，因此所為之該鑑定結果，自難憑採等語，以資抗辯。並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、被告天成醫院則以：被告陳漢明與被告天成醫院為駐診拆帳關係，非民法第188條第1項之僱傭關係；又被告陳漢明有無侵權損害原告權利之行為，應由民事庭自行審認，不受一審刑事判決之拘束；又縱認其等間為僱傭關係，且被告陳漢明有侵權行為之情，然被告天成醫院於被告陳漢明應徵駐診拆帳醫師時，既依其人事資料表填載為中國醫藥大學醫學院醫學士、長庚大學臨床醫學研究所博士，經歷為林口長庚醫院外科住院醫師4年、一般外科主治醫師3年、外科講師2年、外科助理教授5年及外科副教授9年、恩主公醫院醫療副院長5個月、日本仙台東北大學、國際胰臟學會及消化道外科醫學會等研究員或會員等，且有大專教師證書、專科醫師證照及執業執照等情，方為選任，則本件如認仍有民法第188條適用之餘地，因被告陳漢明前並無不良記錄或名聲，已屬頂尖人物，被告天成醫院對其之選任，當已盡相當之注意義務，依民法第188條第1項但書規定，亦 無庸 負連帶賠償責任。
再被告許惠貞向原告投保前，業已投保多家保險公司，當為原告所明知，是原告倘依「保險業招攬及核保作業控管自律規範」第5條等規定就主動投保案件訂定核保準則等而實質為投保及核保之審核，理應可查知被告許惠貞等人顯有無力支付保險費之情及可能係為詐取保險金之行為，而防範被告許惠貞上開詐取保險金等損害之發生，然原告竟猶為同意投保及核保之情，顯就上開損害發生與有過失。又依本院上開刑事判決第9頁第10行起之記載，可見該刑事案件之啟動係原告等保險公司訴請各地警察局移送或呈請檢察署承辦，而原告遲至檢察官發動偵查當時亦早已知悉本件侵權行為所受損害及賠償義務人，而原告係於102年1月4日始起訴，早已逾2年之消滅時效期間，故原告之請求業已罹於時效，被告為時效抗辯，故不應准許原告所為請求。並請求調閱臺灣臺北地方法院99年度易字第2473號另案類似民事事件，即可明原告顯就系爭保險之投保及核保審核程序得以發覺有異而拒絕投保或核保，足證原告未予實質審核，顯有重大過失等語，以資抗辯。並聲明：（1）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（2）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、被告陳漢明、被告中山醫院則以：原告於刑事同案被告余慧銖於97年10月29日提出保險理賠時，應已知原因事實之發生，是原告遲至102年1月4日方提出本件請求，已罹於侵權行為2年時效；又縱非自該時起算，因桃園地檢署於98年8月3日業已分案對被告陳漢明為偵查，則原告於該時已知有損害，故原告之請求已罹於時效。再按中山醫院外科就檢體送檢有標準作業流程，門診醫師採集檢體交予門診助理處理後，即無機會再接觸該檢體，當無將檢體摻入其他組織之可能，況被告陳漢明與被告許惠貞間僅為單純醫病關係，且於被告中山醫院期間僅為被告許惠貞開立診斷證明書，並未進行手術以掉包送檢檢體之情。被告中山醫院有詳細之作業流程，且相關醫護人員均遵照各項標準作業流程為院內業務，已據相關醫護證人於上開刑事案件中證述詳實，則被告中山醫院已盡僱用人之監督義務。又被告陳漢明自97年3月31日起至98年12月31日止服務於被告中山醫院，然被告中山醫院不知被告陳漢明前有何涉案情節，復該等刑事部分亦未定讞，無從認定被告陳漢明是否有犯罪行為，且被告中山醫院於選任被告陳漢明時，已考量其專業經驗豐富方決定雇用，亦已盡相當之注意，而無疏卸，自無庸連帶負損害賠償責任。被告中山醫院部分復請求向衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）函詢「被告陳漢明醫師受僱被告中山醫院期間所為個人犯罪行為，被告中山醫院應否連帶負賠償責任？中山醫院就選任受雇醫師有無疏失？且與本案詐領保險金之結果，有無因果關係？」等事項等語，以資抗辯。並聲明：（1）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（2）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
六、本院得心證之理由
（一）查被告許惠貞乃自88年間起至95年間止，陸續向原告等多家保險公司（以被告許惠貞為要保人及被保險人投保國華公司、國寶公司、遠雄公司、全球公司、國泰公司、三商公司、大都會公司、英屬百慕達商宏利人壽保險股份有限公司、中國人壽公司、新光公司、幸福公司、富邦公司、臺銀公司）之防癌險、人壽保險及醫療險等；而被告許惠貞乃於96年9月18日先至被告陳漢明位於 楊梅 之被告天成醫院之門診進行直腸大腸鏡檢查，被告陳漢明表示檢驗結果為直腸有2公分大小之腫瘤，須於門診為直腸大腸息肉切除手術，經被告陳漢明摘取切片送天成醫院病理科人員進行檢驗，檢體送驗結果為「直腸切片為腺癌」；被告許惠貞於96年9月20日即由被告陳漢明安排至被告天成醫院住院以進行直腸腺癌切除手術，於同年月21日為切除手術，被告許惠貞遭切除之組織交由天成醫院病理科人員進行檢驗，其檢驗結果為「無證據證明有殘留之腺癌，混有痔瘡」，被告陳漢明復將被告許惠貞於96年9月20日至同年月24日住院治療等事項接續登載於其業務上作成之病歷及96年9月27日開具之診斷證明書；其後被告許惠貞以罹患直腸腺癌進行化學治療為由，於96年10月14日至同年月19日、96年11月11日至同年月16日、96年12月16日至同年月21日、97年1月13日至同年月18日、97年2月11日至同年月16日、97年3月9日至同年月14日、97年4月20日至同年月25日、97年5月26日至同年月31日、97年6月22日至同年月27日再度至被告天成醫院住院，並由被告陳漢明對被告許惠貞進行化學治療，並將對被告許惠貞因直腸腺癌進行化學治療等內容接續登載於其業務上作成之病歷及診斷證明書上；其後因被告陳漢明於97年間，改至位於臺中市○區○○○路0段000號之被告中山醫院擔任外科主治醫師，被告許惠貞因而於97年7月3日、同年月10日、同年月31日、同年8月18日、同年9月4日、同年月30日、同年11月25日、98年2月3日、同年月10日、同年月17日、同年月24日、同年6月18日、同年9月22日、99年1月26日、同年3月16日、99年11月9日、100年2月15日、同年4月26日至高雄長庚紀念醫院以其罹有直腸惡性腫瘤等情就診，而由該院 盧建璋 醫師於97年9月30日開立診字第39937號、於97年11月25日開立診字第466492號、於99年3月16日開立診字第9704號、於100年4月26日開立診字第16606號、 盧政男 醫師於98年2月17日開立診字第884號及 吳清源 醫師於97年8月18日開立診字第4574號診斷證明書；另被告許惠貞得悉被告陳漢明已改至被告中山醫院任職，乃於97年11月21日、同年月28日及同年12月19日前往被告陳漢明於中山醫院之門診，於97年12月7日至同年月11日至中山醫院住院，由被告陳漢明即為被告許惠貞以罹有直腸腺癌為由進行化學治療及開立診斷證明書為證；其後被告許惠貞即將被告陳漢明各於被告天成醫院及被告中山醫院所開立之診斷證明書及上揭由高雄長庚紀念醫院之盧建璋、盧政男及吳清源醫師所開立之前揭診斷證明書等，持以於如附表1至3「申請理賠日期」欄所示時日向原告申領保險金，原告遂於如附表1至3「理賠日期」欄所示之日期，給付如附表1至3「理賠金額」欄所示之金額共計81萬7850元（其中被告天成醫院診斷證明書部分如附表1所示，應為77萬2850元；另被告中山醫院診斷證明書部分如附表2及3所示，應合計為1萬8000元加計2萬7000元）予被告許惠貞（或匯至被告許惠貞所申設之大眾銀行高雄分行帳號0000000000000號、臺灣銀行五甲分行帳號000000000000號存款帳戶方式支付）等情，業據證人即中國公司代理人 林俞伯 、宏利公司代理人 陳建男 、國泰公司代理人 蔣治邦 、全球公司代理人 林傳富 、幸福公司代理人 連秀瑜 、三商公司代理人 余巧琴 、國華公司代理人 張裕偉 、國寶公司代理人 王伶 、遠雄公司代理人 郭俊昌 、新光公司代理人 張輝宏 、臺銀公司代理人 陳素珍 於刑事案件警詢中及富邦公司代理人 藍東義 、大都會公司代理人 廖堂 各於刑事案件警詢及偵查中證述明確（見桃園警察局警卷卷三第1至3頁、第82至83頁、第124至126頁、第190至191頁、第262至263頁、第296至297頁、第310至311頁、第348至349頁、卷二第1至2頁、第71至73頁、第212至214頁、第271至273頁、第301至303頁、臺中地檢署98年度偵字第21382號偵查卷第10至11頁），且有保誠公司理賠申請書、大都會公司理賠給付申請書、三商公司給付內容分析表、富邦公司人身保險專用理賠申請書、遠雄公司保險金申請書、國寶公司保險金申請書、全球公司理賠申請書、遠雄公司100年12月13日（100）遠雄理賠函字第176號函附許惠貞97年4月29日申請理賠之給付明細表、幸福公司所提被告許惠貞投保資料（透過 東森 購物臺之團險）、新光公司100年12月21日新壽高雄服字第1000000150號函附被告許惠貞理賠申請資料、富邦公司100年12月21日富壽諮詢字第1000002997號函附被告許惠貞理賠申請書、國寶公司100年12月14日國寶理字第100050號函附被告許惠貞豁免保費資料、保險金申請書、三商公司100年12月22日（100）三理字第01084號函附被告許惠貞保險金申請書等在卷可參（見地檢署100年度警聲強字第1號偵查卷第32至41頁、本院刑事案卷卷一第207至210頁、第240-1至240-2頁、第259至261頁、第263-1至280頁、第293至300頁），復為被告許惠貞等人所不爭執，當先認屬真實。
（二）然原告主張被告陳漢明醫師係利用其有出具不實診斷證明書之資格，使未罹患癌症之病患因此得向保險公司領取保險理賠而得利，遂與欲假裝罹癌以請領保險金之被告許惠貞合意共謀，並於不詳時地取得來源不詳之癌症組織，被告陳漢明則趁隙於其為被告許惠貞施以切除直腸手術之過程中，將事先取得之他人癌症組織檢體中割取部分，趁隙摻入其於前揭門診手術中所切除之被告許惠貞之未罹癌組織中，交由不知情之該等被告醫院病理科人員進行檢驗，導致被告許惠貞檢體之檢驗結果為罹癌，而與被告許惠貞共同偽裝罹癌以向原告詐取上開保險金等情，則為被告許惠貞、被告陳漢明、被告天成醫院及被告中山醫院等所否認，並各以上情置辯，是以下茲就被告許惠貞等人所為上開抗辯究有無理由，予以論述說明。
（三）被告許惠貞部分：
（1）被告許惠貞雖辯稱其係陸續投保多家保險，且非無資力負擔高額保險費，其不認識被告陳漢明，尚無共犯詐欺意圖及行為，其係遭被告陳漢明醫師誤診，不知自己並未罹癌，其向原告申領取得保險金係基於正當權利之行使，並無詐欺侵權之情，惟其已遭證實並未罹癌，故原告以不當得利請求其返還所領取之保險金部分，並無意見等語。然查，觀諸證人 林天轟 於警詢中證稱「被告許惠貞於中國公司共有3張保單，分別為92年6月10日以其為被保險人，投保終身防癌險3單位並附加關心豁免保險附約，身故保險金受益人為其配偶蔡啟賢，每年保險費是1萬5860元；93年12月9日以其為被保險人，投保終身防癌險3單位並附加關心豁免保險附約，身故保險金受益人為其配偶蔡啟賢，每年保險費是1萬8878元；悠遊人生變額壽險100萬元、1年定期婦女特定傷病帳戶型保險附約300萬元、1年：定期特定傷病帳戶型保險附約500萬元、1年定期特定傷病豁免保險費附約，身故保險金受益人為其配偶蔡啟賢，每年保險費為10萬80元，該3張保單加起來每年保險費為13萬4818元。」等語（見桃園警察局警卷卷三第190頁）；證人藍東義於警詢中證稱「被告許惠貞在富邦公司有1張保單，係於89年12月29日以自己為被保險人，投保防癌主約1單位（含罹患癌症保險金5萬元、癌症住院日額2000元、癌症門診每次1000元、癌症手術每次3萬元）、附加住院醫療日額2000元等附約，身故保險金受益人為其子黃俊瑋及母 李月梅 ，每年保險費是9254元。」等語（見桃園警察局警卷三第310頁背面）；證人廖堂各於警詢中證稱「被告許惠貞於大都會公司有1張保單，於94年8月25日以自己為被保險人，投保終身壽險100萬元、重大疾病險附約200萬元、特定傷病健康保險附約乙型5單位、防癌險附約5單位、與失能暨重大疾病豁免保險費附約，身故保險金受益人為其子黃俊瑋，每年保險費是3萬1807元。」等語（見桃園警察局警卷卷三第82頁）；證人陳建男於警詢證稱「被告許惠貞在宏利公司有1張保單，於96年4月18日以自己為被保險人，投保終身壽險30萬元、殘廢保險附約90萬元、防癌險附約3單位、收入補助保險附約30萬元、住院醫療險日額2000元、被保險人豁免保險費附約及配偶蔡啟賢殘廢保險附約90萬元，身故保險金受益人為其子黃俊瑋，每年保險費是5萬5764元。」等語（見桃園警察局警卷卷三第124頁背面）；證人蔣治邦於警詢證稱「被告許惠貞在國泰公司有1張保單，於91年2月20日以自己為被保險人，投保終身壽險300萬元，住院醫療險日額4000元，身故保險金受益人為其法定繼承人，每年保險費是1萬8671元（見桃園警察局警卷卷二第301頁背面）；證人林傳富於警詢證稱「被告許惠貞在全球公司有1張保單係於93年11月2日透過巨京保險經紀公司以自己為被保險人，向全球公司簽訂防癌終身保險2單位，身故保險金受益人為黃俊瑋，每年保險費是1萬3250元。」等語（見桃園警察局警卷卷二第271頁背面）；證人連秀瑜於警詢證稱「被告許惠貞在幸福公司有1張保單，於93年11月11日以自己為被保險人，投保東森購物家庭守護錦囊意外傷害保險200萬元、特定意外傷害保險200萬元、重大疾病險100萬元、住院醫療險日額1500元，身故保險金受益人為法定繼承人，每年年繳保險費是5820元。」等語（見桃園警察局警卷卷三第296頁背面）；證人余巧琴於警詢證稱「被告許惠貞在三商公司有3張保單，第1張保單（保單號碼：000000000000）於88年11月22日以自己為被保險人，投保終身壽險20萬元、住院醫療險附約（實支實付型）計劃B、住院醫療險附約（日額型）每日2000元、重大疾病豁免保險附約，此保險契約於00年00月00日生效，該保險契約所指定壽險之身故保險金受益人第1順位為其子黃俊瑋、第2順位為其母李月梅，其他醫療保險金之受益人皆為許惠貞本人，每年保險費是9538元（契約約定為年繳，每期9538元），繳費方式為銀行轉帳；第2張保單（保單號碼：000000000000）係於93年12月22日以自己為被保險人，投保終身壽險100萬元、重大疾病險附約200萬元、防癌險附約C計劃1單位、住院醫療險附約（日額型）每日1500元、手術住院醫療險附約、重大疾病豁免保險附約，此保險契約於00年00月00日生效，該保險契約所指定壽險之身故保險金受益人為其子黃俊瑋，其他醫療保險金之受益人皆為許惠貞本人，每年保險費是3萬81元（契約約定為年繳）；第3張保單（保單號碼：000000000000）係於94年2月18日以自己為被保險人，投保簽訂有終身壽險100萬元、重大疾病險附約200萬元、重大疾病豁免保險附約，此保險契約於00年0月00日生效，該保險契約所指定壽險之身故保險金受益人為其子黃俊瑋，其他醫療保險金之受益人皆為許惠貞本人，每年保險費是2萬5600元（契約約定為年繳，每期25600元），這3張保單每年共需繳6萬5219元。」等語（見桃園警察局警卷卷三第1至2頁）；證人張裕偉於警詢證述「被告許惠貞在國華公司有4張保單，第1張於92年6月19日以自己為被保險人，投保防癌終身壽險50萬元，身故保險金受益人為其配偶蔡啟賢、子黃俊瑋，每年保險費是1萬5545元；第2張於93年12月14日以自己為被保險人，投保終身壽險100萬元、重大疾病險200萬元，身故保險金受益人為其子黃俊瑋，每年保險費是4萬7531元；第3張於88年4月13日投保終身壽險100萬元、附加住院醫療日額1000元，身故保險金受益人為其配偶蔡啟賢、子黃俊瑋，每年保險費是2萬940元；第4張於95年1月1日參加高雄市保險業務職業工會團體保險，投保住院醫療日額1000元，身故保險金受益人為其配偶蔡啟賢，每年保險費是300元，每年保費共8萬4316元。」等語（見桃園警察局警卷卷二第1頁背面）；證人王伶於警詢證述「被告許惠貞在國寶公司有4張保單，保單號碼0000000000號係於88年8月4日，以自己為要、被保險人，投保新癌症終身健康保險契約1單位，給付內容：初次罹患保險金20萬元、癌症住院醫療日額3000元、癌症在家療養日額1500元、癌症門診每次1500元、癌症手術每次3萬元、放射線治療保險金每次1000元等，身故保險金受益人為黃俊瑋，每年保險費是1654元；保單號碼0000000000號係於89年12月31日，以自己為要、被保險人，投保美侖終身保險契約50萬、日額型住院醫療終身保險附約10單位（住院1天含出院療養金共給付1750元，門診每次給付250元，手術按手術項目之倍數定額給付），身故受益人為黃俊瑋，每年保費是9418元；保單號碼0000000000號係於88年11月30日以自己為要、被保險人，投保美侖終身保險契約50萬、日額型住院醫療終身保險附約10單位（住院1天含出院療養金共給付1750元，門診每次給付250元，手術按手術項目之倍數定額給付）、安心終身健康保險附約2單位、意外傷害保險附約100萬元、每次傷害醫療保險金限額5萬元、傷害醫療保險金日額10單位，身故保險金受益人為黃俊瑋，每年保費是1萬3285元；保單號碼0000000000號係於88年3月25日，以自己為要保人，黃俊瑋為被保險人投保新癌症終身健康保險契約2單位，於95年3月17日附加安家豁免保險費附約，身故保險金受益人為許惠貞、 黃豐呈 ，每年保費是5萬8966元，每年保費共需繳納8萬3323元。」等語（見桃園警察局警卷卷二第71至72頁背面）；證人郭俊昌於警詢證述「被告許惠貞於遠雄公司共有1張保單，於93年10月12日以自己為被保險人，投保終身壽險10萬元、防癌險附約6單位，身故保險金受益人為其子黃俊瑋，93至95年每年保險費6948元，96至99年每年保險費是9174元。」等語（見桃園警察局警卷卷二第212頁背面）；證人張輝宏於警詢證述「被告許惠貞在新光公司有1張保單，於94年8月9日由東森購物得意久久專案以自己為被保險人，投保重大疾病定期保險50萬元、附加住院醫療日額1000元、癌症療養日額500元、癌症門診每次500元、癌症手術每次2萬元等附約，身故保險金受益人為黃俊瑋，每年保險費是4999元。」等語（見桃園警察局警卷卷三第262之1頁）；證人陳素珍於警詢證稱「被告許惠貞在臺銀公司有1張保單，於93年11月8日以自己為被保險人，投保新終身防癌險5單位，身故保險金受益人為其子黃俊瑋，保險費採年繳，每年實繳保險費是2萬894元。」等語（見桃園警察局警卷卷三第348頁背面），已可見被告許惠貞每年共須繳納以其自己為被保險人之保險費共47萬8343元（國寶公司之保單中，其中1張被告許惠貞為要保人，被保險人為其子黃俊瑋，該筆保險費為5萬8966元，則被告許惠貞為要保人之保險契約之保險費每年共計53萬7309元），而 佐以 被告許惠貞於88年8月、12月間，投保國寶公司保險契約時，就薪資年收入部分係填載年收入40萬元；於88年3月間，投保國寶公司保險契約時，就薪資年收入部分係填載年收入50萬元；於93年10月間，投保前開遠雄公司保險契約時，就薪資年收入部分係填載年收入60萬元等情（見桃園警察局警卷第78頁、第82頁、第90頁、第219頁）及被告許惠貞96年度報稅資料載有其與其配偶蔡啟賢薪資收入之總額為94萬9768元等情以觀（被告許惠貞當年度報稅之薪資收入為36萬5814元，見臺中地檢署100年度偵字第22724號偵查卷第61頁），足見被告許惠貞自行填載之年收入僅為40萬元至60萬元不等，復其96年度之實際薪資收入為36萬5814元，惟竟猶投保每年須繳納50餘萬元之高額保險費，且該等保險均非儲蓄型保險契約，是縱被告許惠貞之兄 許景萍 確曾於93年4月間不幸罹癌，有被告許惠貞所提其兄許景萍之病歷資料為證（見本院卷二第121至128頁），然被告許惠貞或許有鑑於此而於93年11月間以其自己為被保險人，向臺銀公司投保新終身防癌險5單位，另向全球公司投保防癌終身保險2單位等高額保險無訛，惟被告許惠貞竟於94年至96年間猶仍陸續向多家保險公司投保該等同質性之高額保險，且每年投保保費顯須用盡被告許惠貞全數薪資或猶有不足繳納之情，已堪認被告許惠貞所為上開投保行為，誠屬可疑；況且，被告許惠貞為此等投保之初究有無詐保之意圖，本與其是否事後方行起意憑藉其原有向高達十餘家保險公司投保之該等保險契約詐領保險金一節，尚屬無涉，則被告許惠貞以其係長期陸續投保該等保險，非為詐保而投保，當足認其無詐領保險金之意圖云云為辯，自允無可信。
（2）復以，被告許惠貞於96年9月18日至被告天成醫院初診，由被告陳漢明看診，於當日門診為直腸瘜肉切除手術，並切片採集檢體，於同月19日由 王宗熙 醫師出具病理檢查報告，檢體檢查結果呈腺癌（見被告許惠貞病歷卷第8頁）；於同月20日被告許惠貞住院，於同月21日進行直腸腫瘤切除手術，並就所切除之腫瘤部分送檢，於同月26日由王宗熙醫師出具病理檢查報告，檢體檢查結果無殘留腺癌（見被告許惠貞病歷卷第9頁）；惟被告許惠貞仍於96年10月14日至同年月19日住院進行第1次化療，於同年10月23日回診；於96年11月11日至同年月16日住院進行第2次化療，於同年11月29日回診；於96年12月16日至同年月21日住院進行第3次化療；於97年1月13日至同年月18日住院進行第4次化療；於97年2月11日至同年月16日住院進行第5次化療，於同年2月21日回診；於97年3月9日至同年月14日住院進行第6次化療；於97年4月20日至同年月25日住院進行第7次化療；於97年5月26日至同年月31日住院進行第8次化療；於97年6月22日至同年月27日住院進行第9次化療，上揭被告許惠貞為化療時，均由被告陳漢明為之，有被告許惠貞於天成醫院就診時之病歷資料在卷可參（均參見被告許惠貞病歷卷），復為被告許惠貞等人所不爭，堪認無疑；而被告許惠貞於被告天成醫院由被告陳漢明所為之直腸腺癌切除手術所取下之組織，經桃園地檢署檢察官委由國泰醫院鑑定，該等組織與被告許惠貞唾液檢體比對，經以HE染色判定蠟塊檢體之正常組織及癌症組織部分、染色體DNA-STR型別鑑定之鑑定方法結果為：「(1)唾液檢體與蠟塊檢體31812鑑定結果：HE染色結果，蠟塊檢體31812中無正常組織，僅有癌症組織，唾液檢體與蠟塊檢體31812中之癌症組織屬於非同一人，兩者DNA-STR型別不同；
(2)唾液檢體與蠟塊檢體31974鑑定結果：HE染色結果，蠟塊檢體31974中無癌症組織，僅有正常組織，唾液檢體與蠟塊檢體31974中之正常組織屬於同一人，兩者DNA-STR型別相同。」等情，有國泰醫院100年10月3日（100）院秘字第1736號函暨鑑定結果附卷可憑（見臺中地檢署98年度偵字第21382號偵查卷第175至177頁）；嗣經本院刑事庭將前揭國泰醫院鑑定結果檢送法務部法醫研究所函詢，該鑑定結果與該所先前所為之函釋人身鑑別之DNA鑑定原則是否有違，亦經該所於101年8月27日以法醫證字第10100038640號函覆稱：「本所前函釋所提人身鑑別之DNA鑑定判讀原則，與國泰醫院（100）院秘字第1736號函鑑定結果之判讀原則相同，並無扞格之處，原則上同意國泰醫院（100）院秘字第1736號函就人身鑑別DNA鑑定判讀原則及鑑定結論。」等語，有該函在卷足參（見本院刑事案卷卷四第276至277頁），堪認被告許惠貞於被告陳漢明所為上開手術中所為切片組織，其中之正常組織部分確與被告許惠貞DNA-STR型別相同，為被告許惠貞本人所有無訛，然其中之癌症組織則與被告許惠貞DNA-STR型別不符，當係他人所有之檢體，非被告許惠貞所有，惟竟於被告陳漢明對被告許惠貞所為上開手術所採集之檢體中併存，當係遭人另行摻入被告許惠貞之檢體中，實甚明確。
（3）至被告許惠貞雖辯稱被告陳漢明於手術採集其檢體時，應係被告天成醫院發生行政管理等錯誤，致其檢體有所誤植云云；惟此則為原告所否認。經查，被告許惠貞於96年9月18日在被告天成醫院進行直腸切片檢查，係由被告陳漢明執行局部麻醉及切片檢查，並將檢體放入病理收檢盒，由門診跟診護理人員送至病理科書記 郭馥甄 簽收，醫事檢驗人員 劉錫銘 進行組織收取及包埋，再由病理科王宗熙醫師進行判讀及製作病理報告，惟門診跟診護理人員為何，因時間已久無法查證；96年9月21日被告許惠貞至手術室進行切除手術，由麻醉科 楊文賢 醫師施行全身麻醉，再由被告陳漢明執行經尾骨由直腸後部切開直腸癌切除手術，當時刷手護理人員為 許維貞 及 魏湘玲 、流動護理人員 廖珮妏 ，將檢體放入病理收檢盒為流動護理人員 廖珮玟 ，送至病理科由書記郭馥甄簽收，醫事檢驗人員劉錫銘進行組織收取及包埋，再由病理科王宗熙醫師進行判讀及製作病理報告，有天成醫院101年3月27日天成秘字第1010327007號函附卷可參（見本院刑事案卷卷三第161頁），復為兩造所不爭，堪認為真。而查，觀諸上開期日為被告許惠貞採集檢體之相關醫護人員所為下列證述：①證人郭馥甄於本院刑事案件審理中結證稱：「96年9月間，我係在楊梅天成醫院病理科擔任書記職務，工作內容是核對病人個人資料及簽收，即讓醫生能打報告，對病人的病歷號碼跟名字在電腦上簽收。…依天成醫院101年3月27日天成秘字第1010327007號函，我有處理函覆文所載業務。96年9月18日將檢體放入病理收檢盒，由門診、跟診護理人員送至病理科書記郭馥甄簽收的這段，9月18日的門診、跟診護理人員為何人，我不清楚，因我不負責該方面業務，我的業務只有簽收、核對病人基本資料。我簽收時根本看不到病理收檢盒，收檢盒是劉錫銘的職務，我的職務只有負責手術記錄單跟電腦上資料是否相符，相符的話我才可以簽收，盒子我不會碰到，我只跑單子而已，收檢盒第1線會先到劉錫銘那裡，由劉錫銘處理。」等語（見本院刑事案卷卷四第39至40頁）。②證人魏湘玲於上開同審理時證稱：「我於96年9月是任職於楊梅天成醫院開刀房，職稱為手術室護理師，工作內容是擔任刷手的工作。100年度警聲強字第1號第30頁的手術記錄單記載刷手護士是我。依此手術記錄單，96年9月21日實際有進行手術，手術過程中，我會接觸到由陳漢明醫師所取下來的檢體，醫師把手術的檢體拿出來時，通常均以手術器械彎盆把它放進去，然後放在手術TABLE上，刷手工作是協助醫師，之後檢體就會交給流動護士，由流動護士把它放入檢體盒裡。從取下檢體到放入檢體盒過程當中，若正在手術在手術臺上，就是醫師還有伊及流動護士會接觸到此檢體。通常是醫生將檢體取出來後放在彎盆，後來直接又從彎盆放到收檢盒，有時醫師會自己看檢體或將檢體拿出去跟家屬解釋，檢體放進去收檢盒後，會在手術房裡由流動護士做密封動作，就是把它蓋起來，之後貼貼條，貼條位置就是在蓋子旋轉扭兩側邊。貼貼紙後，有遭拆除狀況的話，若是易碎貼紙一轉就看得出來有碎掉。此手術記錄單當天的情形我不記得了，但通常的流程都是醫師把檢體拿下來，把它放到彎盆，然後再放手術車上，通常會直接把彎盆拿到醫師旁邊，醫師把它放進去。有時醫師他會拿組織或去看檢體或是把檢體拿去給病患家屬看，也可能將檢體拿出開刀房給家屬看，或是醫師拿下來研究，那時我就不太清楚了，在開刀過程中，在進開刀房後、開刀結束前，我不會出病房，因為刷手在TABLE上。若醫師把檢體拿給家屬看，流動護士就會去外面請家屬進來看。會拿檢體出去給家屬看或從病人身上採下後，會去翻動檢體的大部分是醫師，護士就拿下來擺著，醫師他有時會研究或看，或者是拿去給家屬看，我本身沒有翻動過檢體，也沒有看過流動護士去翻動過檢體。9月21日那天開刀的醫師只有陳漢明醫師，當天陳漢明醫師是否有可能去手術室外把檢體拿去給家屬看，或者請家屬進去看檢體這種狀況，我不記得，畢竟這已是過很久的事，但工作就是這樣子，有的醫師會這麼做，我也不清楚陳漢明醫師當天有無去拿檢體來看或翻動，因時間過太久了。」等語（見本院刑事案卷卷四第52頁背面至55頁背面）。③證人廖珮妏於上開同一案件審理時證稱：「我於96年9月在楊梅天成醫院開刀房工作，是手術室護理師，工作內容要看當時主管安排。100年度警聲強字第1號第30頁手術記錄單上載明的流動護士廖珮妏是我本人，96年9月21日病患許惠貞的手術記錄單，當天實際有進行手術，依職責，我有接觸過病人取下的檢體，按正常流程，醫師把檢體切下來，然後交給刷手護士，刷手護士會把檢體放在1個無菌盆子裡，手術結束後，每個醫師的習慣不同，他有可能會把檢體拿出去跟病人家屬解釋，若病患沒有家屬的話，就沒有出去解釋，整個手術過程結束後，刷手會把檢體交給我，我會給刷手1個檢體盒，上面會貼好手術病人名字，我會先放好福馬林在裡面，刷手會把檢體放進去，我再把檢體盒蓋起來。以96年9月21日這天的檢體，按照此記錄單來看，是由我把檢體放到收檢盒裡面去，這個檢體放入收檢盒後，會當場做封存動作，封存方式是直接把蓋子蓋起來。每個病人都會有1個自己檢體的盒子，檢體盒一定會貼病人基本資料，現在的流程會在檢體盒加貼易碎貼紙。我不確定96年間是否有加貼易碎貼紙。
我接手收檢盒後會給傳送人員，有登記本，傳送人員會跟我核對病人的基本資料跟檢體件數，然後送到病理科去，簽收的傳送人員本身也會留下記錄，但該本登記簿沒有留存，因無規定說一定要留存，我將收檢盒交給傳送人員，是在手術後就馬上進行，由我到傳送人員當中，這中間不會再有其他人介入。就本件，我不記得9月21日這天把患者許惠貞的檢體切下之後，陳漢明醫師是否有把檢體拿出去跟家屬解釋，也不記得陳漢明醫師是否有在彎盆上翻動檢體。在手術過程中，刷手護士或流動護士基本上是不會去動檢體，也不曾有特殊情況需要去動檢體，護士只是單純把檢體放入檢體盒內。在檢體放進檢體盒後，我不曾或有看到其他護士把放進檢體盒罐子內的檢體再把蓋子打開過的情況，檢體放進去後，就我經驗及看到的情況，放進去後是否就不會再更動。」等語（見本院刑事案卷卷四第56頁至59頁背面）。④證人 許維眞 於上開同案審理時結證稱：「我於96年間在楊梅天成醫院開刀房工作，工作內容是護理師。100年度警聲強字第1號第30頁手術記錄單上記載刷手護士許維眞是我本人。記錄單上所記載的96年9月21日病患許惠貞的紀錄單，當天有實際進行手術，在這次手術我有機會接觸到病人所取下來的檢體，因為我是刷手，可能醫生拿下檢體，我就拿彎盆給他裝，手術結束時，醫生可能會拿檢體去跟家屬解釋，若沒有家屬，醫生可能看病狀在哪裡，會翻動檢體，若無特殊問題，就裝進檢體盒裡面。是由何人裝進檢體盒的部分，若醫生有幫忙裝，流動護士就拿盒子給他，醫生就放進去，若沒有，就由護士幫他放，因為刷手有戴手套。檢體盒的密封是在手術室裡面就進行了，就是把檢體盒關起來，我是在97年離職，離職前是沒有黏貼易碎貼紙。我將檢體盒鎖好後會放在1個固定的地點，就沒再動它了，傳送人員會來收檢體，但我不記得1天會來收幾次，通常也不會看到收取的傳送人員，因為我上班都在開刀房裡面，檢體是放外面的護理站，護理站有書記處理他的業務，處理開刀房結束後的單子
keyin電腦的部分。證人魏湘玲、廖珮妏所稱流動及刷手護士的處理過程，就我自己擔任刷手護士和流動護士的經驗所及，每1個開刀房的檢體採集的作法慣例都是一樣的。」等語（見本院刑事案卷卷四第60頁背面至63頁正面）。可見被告陳漢明於上開手術時日自被告許惠貞身上取下檢體後至放入收檢盒封存之期間，惟有被告陳漢明醫師有可能曾將檢體拿出去向被告許惠貞之家屬解釋，抑或曾在彎盆上翻動檢體以審視查看，而有於封存前單獨接觸該手術檢體之機會，至其餘護理人員則僅係逕將該等檢體以檢體收檢盒封存後，即由傳送人員送至病理科，相關手術協助之護理人員均不會亦未曾去碰觸該等被告許惠貞之手術檢體甚明。
（4）再參諸證人劉錫銘於同案具結證稱：「我於96年9月間是在楊梅天成醫院病理科擔任醫事檢驗師。…依天成醫院101年3月27日天成秘字第1010327007號函，我於96年9月18日有進行組織收取及包埋流程，該病理收檢盒通常是醫院的傳送人員送來病理科，傳送人員是哪些人我不知道，不一定是誰。我收到病理收檢盒時，會在所附清單上簽收，我負責核對檢體跟傳送人員送來的手術申請單，核對上面病人的基本資料符合後，我會在送檢單位送檢的清單上再核對1次，無誤後我會蓋章簽收，至於傳送人員的上一手是何人我不知道，我只負責我的部分，我的工作是從我收到檢體到處理這個檢體。當我收到檢體，我會先核對檢體及手術記錄單上面的基本資料，手術申請單上面會有病人的名字、病歷號，通常全部包括出生年月日、住院病人的病床號，我都會一一核對，核對無誤就簽收，之後就由我保管。處理的話，就是病人病理切片送過來到我這邊後，會進行一連串的處理，包括整個組織處理機的處理及切片染色工作，這是整個過程，我處理完後，將我處理完畢後的玻片送給病理醫師王宗熙，我不負責做判斷報告的工作。我所收到的病理收檢盒就是1個罐子蓋起來，裡面放了福馬林跟檢體。就天成醫院上開回函於96年9月21日，我不記得當日許惠貞的病理收檢盒是何人交給我，正常是傳送人員送。從我收到病理收檢盒開始處理檢體，到處理完畢交給王宗熙醫師，我所花費的時間一般來說，如果是我今天收到檢體開始處理，包括放在組織處理機裡面，一直到隔天早上我繼續做切片染色的處理後，才到王醫師手上。我負責組織的收取及包埋，處理過程之中包含切片染色，在切片染色過程之中，切片組織檢體是會跟很多不同病人的檢體一起做，就是每1個病人自己做1個，全部的東西收集起來再放到組織處理機裡面，這些組織在做染色之後，是有獨立的空間放置，不會混在一起。處理完畢後送至王宗熙醫師的過程，每1個組織做完切片染色都由我親自送過去的。組織過來時它是1塊組織，等我處理完後它變成1張玻片，我把組織切成薄片之後，黏在玻片上再染色，然後才送給病理科醫師，剩下的那些組織會統一集中，就會有人來收。傳送人員把檢體交給我簽收，有些時候我不會見到傳送人員，病理科辦公室有1張桌子是放傳送送來的檢體，我不一定多久會看到檢體，最晚可能就半小時、1小時左右，我就會簽收，病理科裡面有7個人員包括王宗熙醫師。在我任職過程之中，我沒有發現或自己看到過傳送人員把東西放在檢體桌子上時在我還沒動之前有別人去動它，傳送人員將檢體盒放在桌上只有我會去動它，因為那是我的業務，所以只有我會去動它，別人不會去碰。檢體處理過程中，不會因為組織處理機有無清洗消毒而影響檢體檢驗結果，組織處理機有清洗但不會消毒，但是組織放進去處理機時，每1個人的檢體大小不一定，每1個人的檢體會分開獨立放在包埋盒內，不會因此受到影響。處理機是1台圓形的處理機，它總共有幾個玻璃缸跟2個加熱的缸子，整個組織處理步驟，前面2缸是福馬林固定組織用的，再來幾缸是酒精是脫水用的，要把組織裡面的水脫掉，再來2、3個是xylene（二甲苯），再來2缸是蠟，我把組織吊在籃子裡面，機器設定時間，時間到就會從第1缸換到第2缸，以此類推換到最後面，就完成整個組織處理的步驟。每1缸裡面都有不同的化學藥水。每處理1個組織後，化學藥水不會1個就換掉，因為不是1個1個處理，比如今天來了20個人，就全部在這邊處理。所以20個不同的人的組織都是用同1缸化學藥水在處理。這缸化學藥劑多久換1次是根據處理的數量會有不同標準，像我是每天會換1缸，每1缸處理過多少人的組織不一定，每個檢驗盒放進去時，檢驗盒是密封式，上面有小洞，讓液體可以進去，但組織不會逸出。檢體進來後，我把盒子裡的檢體最後做成切片、薄片處理後交給病理醫師，原始剩餘的檢體組織是包在蠟裡面收起來，最後會變成蠟塊檢體，會做成幾塊的蠟塊檢體不一定。收檢體時不會因為檢體部位的來源而做不同處理，處理方式都一樣，都是做成切片處理，只是組織有大有小，所以剩下的東西有多有少，剩下的東西也一律做成蠟塊，只是蠟塊也有大有小。手術記錄單上有記載組織來源、檢驗的重點項目，所以我會知道，但不會影響我的處理步驟及方式。剩餘的組織是封成蠟塊，蠟塊是以室溫儲存，蠟塊可以溶掉，蠟塊會有編號，封成蠟塊之後，不會有人再去動它，如果有心想要將它改變是可以的，把原來的蠟溶掉，然後加入新的組織，再重新用蠟封起來，封蠟的動作醫院裡面只有我在做。」等語（見本院刑事案卷卷四第41至48頁正面），佐以證人王宗熙於本院刑事案件審理中結證稱：「我於96年9月間，在楊梅天成醫院擔任病理科主任，96年9月時是否有處理過許惠貞相關檢體業務，我不會針對個人有印象，但就是每天從事同樣的業務。依天成醫院101年3月27日天成秘字第1010327007號函記載96年9月18日醫師檢驗人員劉錫銘進行組織收取及包埋，再由病理科王宗熙醫師進行判讀及製作病理報告，該內容記載正確，當時劉錫銘將組織收取、包埋之後，交到我手上的東西是1個玻片。一般來講這個流程裡面，我不會知道許惠貞天成醫院病歷卷第8頁病理檢查報告，依該病理檢查報告，許惠貞當時她的玻片，我進行切片的判讀跟製作病理報告的結果，罹患的是腺癌。9月21日許惠貞當天在天成醫院動了手術，我有第2次再收到關於組織的判讀跟製作病理報告，在這次送來的檢體，我沒有看到像第1次做切片裡面的腺癌組織，病理醫師的職責就是按照切片做判斷，至於為何會沒有腺癌組織我不知道。一般來說要看原來的腺癌多大，如果說原來的腺癌5公分的話，她第1次切片不可能拿乾淨，可能切片只是拿了2、3塊，若按照病理報告上，她第1次只夾了1個切片，夾了1塊大概0.9公分的組織給我，所以她如果腺癌的腫瘤超過0.9公分以上的話，那應該第2次也會有，除非是這個外科醫師技術不好沒看到，沒開到他要開的地方。按照外科醫師寫的委託單上，他是說他有切到癌症的組織，可是切片出來沒有。這個檢體是9月21日收到，病理報告書是9月26日。我製作病理報告需要花費的時間，要看中間是否有遇到假日，六、日不出報告，再來就要看這個檢體的困難度，如果是很困難的Case的話，可能還要做特殊染色，甚至是要去請教其他病理科醫師，一般來講都是3至5天出報告。9月18日這次收的檢體，是在9月19日做出報告，9月18日跟9月21日的組織難度上，大小就不一樣，第1次只有0.9公分，第2次來這塊7點多公分，7點多公分的話勢必做的蠟塊就不只1個，每個蠟塊要花時間看，中間21日到26日可能又遇到六、日，就要扣掉2個工作天。我收到的只是玻片，玻片是由劉錫銘製作的，沒有其他人會去動到該玻片，玻片是不能它打開的，所以我不會動到裡面任何東西，判讀的過程之中，不需要把蓋玻片打開。第2份病理報告裡「Noevidenceofresidualadenocarcinomaisseen.」意思是沒有看到剩下的腺癌，就是因為第1次有腺癌，第2次我沒有看到有剩下的腺癌組織。在第1份病理報告就是我確定外科醫師送來的組織有腺癌，根據每個CASE的號碼對照起來就是許惠貞，之前發生什麼事我沒辦法說，病理科只能保證送到病理科的程序是完全正確的，因為都要核對病人的身分，病人的身分切片出來核對這樣子沒有錯，之前有無人換過我不知道。病理科只負責製作報告有無癌細胞，病理科醫師是臨床醫師諮詢的角色，就是把報告發說有看到腺癌，至於接下來外科醫師或是陳漢明醫師他們要如何處理是他們的決定，要再開刀、化療、電療、是他們的決定，我完全不參與任何的治療計畫。因每個蠟塊切出來就是玻片，第1份報告因為它只有1塊組織，用1個蠟塊就可做完，所以就只有1塊玻片，第2份因為有7點多公分，把它全部放進去，總共有5個蠟塊，所以它會出來5個玻片。第1次看到的是局部切片部分的玻片是有腺癌的組織，但第2次切除手術之後的送來的切片並沒有看到有罹癌組織，至於這種情形在臨床實務上多不多見，因此非我專業，依我經驗判斷，這種情況比較少見，有可能就是醫生沒有切除到罹癌部位。若是這種情形，病理科反應出檢驗報告之後，醫師是否會採取下一步的再進行另1次的切除手術、再送1次檢驗，要看外科醫師的政策，每個外科醫師可能不太一樣，這部分我沒辦法替外科醫師回答。有2家天成醫院，1家是楊梅的，另1家是在中壢的，這2間醫院的檢體都會送到我這邊，都由我負責檢驗，這2家天成醫院的病理檢驗醫師，只有我1位。」等語（見本院刑事案卷卷四第48頁背面至52頁正面），足徵相關手術護理人員將被告許惠貞等人手術檢體交由傳送人員送至病理科後，係由病理科人員劉錫銘將檢體製成切片、或以蠟塊封存，就切片的部分交予證人王宗熙醫師進行切片的判讀及製作病理報告。至被告許惠貞雖質疑其檢體應係被告天成醫院為病理組織製作玻片檢體之過程中，檢體經於組織處理機內浸泡藥水、脫水等過程，且同時製作多數人之檢體時，可能導致玻片檢體會摻入他人檢體致影響檢體判讀云云；然則，此部分前經本院於刑事案件審理中函詢法務部法醫研究所，而觀以該所函覆稱：「依目前醫院評鑑制度，臨床上病理組織之切片製作，需由病理醫師或合格人員選取疑似病灶部位，切取適當大小組織，置入包埋盒（casette）內蓋住卡上，再以鉛筆於包埋盒底座的標籤位標示檢體編號，如有細小之組織塊則會以濾紙或紗布先將細小組織塊包覆住，再置入包埋盒內蓋住卡上，因此在浸泡藥水、脫水等過程不會有檢體流出，或摻入他人檢體致影響檢體判讀。因此，1間合格的醫療院所在一定的標準操作程序及嚴格品質控管下，其結果是可信賴的。」等語，有該所101年11月9日法醫證字第10100053670號函在卷可參（見本院刑事卷卷五第132至133頁），且衡情以言，倘若證人劉錫銘所述之玻片檢體製作方法，將可能導致玻片檢體會摻入他人檢體致影響檢體判讀，則醫療機構豈有明知及此，仍採用該種方式製作檢體，而使醫師對於病患病情常有發生誤判、誤診之危險，且令整體醫療檢驗制度全然崩解之餘地；況被告許惠貞應係信賴被告天成醫院為合格之醫療院所，方至該醫院就診，而其既未能明確指出被告天成醫院之病理檢驗人員於該等檢驗過程中有何未遵守標準操作程序或未嚴格品質控管之具體情形，復未舉證以實其說，自難徒以被告許惠貞空言所辯上情，據為有利被告許惠貞之認定。基上，被告許惠貞辯稱其系爭手術檢體並無故意摻入他人之罹癌檢體之情，而係被告天成醫院就系爭檢體之行政管理等疏忽所致，其係遭被告陳漢明及天成醫院誤診，尚無藉此詐取保險金之意圖及行為云云，當難憑採。
（5）再被告許惠貞雖辯稱其投保行為早於申領本件保險金而相距甚久，顯與刑事同案被告林嘉茵係為詐保方進行投保有別，足證其投保之初或其後均無詐保之意圖及行為云云，然此則為原告所否認。經查，被告許惠貞所為部分投保行為確係早於88年間等即為之無訛，惟告許惠貞實則亦有其他保險費達3萬餘元及5萬餘元之高額防癌等保險係於本件詐保行為前不久之94年及96年間所為，有被告許惠貞之保險保單等可參（見桃園警察局警卷卷三第82頁及第124頁），足認被告許惠貞所辯上情，已非有據；況投保行為之起始日期為何，本與被告許惠貞究係投保後方起意利用原有保險共犯詐保行為，亦或投保之初即有詐保意圖所為等情尚屬無涉，均無礙於被告許惠貞確有本件詐欺共犯意圖及行為之實施，則被告許惠貞援引上情置辯，當嫌無據。
（6）又被告許惠貞固提出汽車買賣契約書等書證（見本院卷二第218至275頁）欲證明其僅將領得之該等保險金供作私用，並無交付任何款項予被告陳漢明等人以為共犯對價，而為詐欺取財之共犯行為云云；然則，被告許惠貞所有之金融帳戶究由何人如何提領，本與被告許惠貞所得該等保險金款項之流向為何即有無交予其他詐欺共犯為所得利益之分配等情尚屬無涉，而被告許惠貞既僅能說明部分保險金款項之用途去向，惟無法全然提出全數流向之證明，亦即難以證明其所辯該等款項尚無分毫交予其他詐欺共犯即被告陳漢明以為朋分，則被告許惠貞辯稱其提領保險金款項使用之情節，亦與刑事同案被告林嘉茵等人有異，足證其係遭誤診而不自知，方為該等保險金之申領云云，當非可信。另被告許惠貞辯稱本件採樣未符去氧核醣核酸採樣條例第5條之採樣程序規定，自無從依該採樣所得鑑定結果為據云云；而查，被告許惠貞等人所犯乃係刑法第339條詐欺取財等罪嫌，為兩造所不爭，且有上開刑事判決等可參，當核非屬去氧核醣核酸採樣條例第5條所定應強制採樣之案件，此見被告許惠貞所提上開條例及相關施行細則可明（見本院卷二第150至159頁），是被告許惠貞猶執該情為辯，自無依據。
（四）被告陳漢明部分：
（1）被告陳漢明雖辯稱其為被告許惠貞取下檢體後即交予護士，不會再接觸檢體，其間可接觸檢體之人眾多，尚難以其為被告許惠貞之主治醫師，即認其有摻入不同檢體之行為云云；然此為原告所否認。經查，被告許惠貞於96年9月18日門診進行直腸切片檢查，係由被告陳漢明執行局部麻醉及切片檢查，並將檢體放入病理收檢盒，由門診跟診護理人員送至病理科書記郭馥甄簽收，醫事檢驗人員劉錫銘進行組織收取及包埋，再由病理科王宗熙醫師進行判讀及製作病理報告；96年9月21日被告許惠貞至手術室進行切除手術，由麻醉科醫師楊文賢醫師施行全身麻醉，再由被告陳漢明執行經尾骨由直腸後部切開直腸癌切除手術，當時刷手護理人員為許維貞、魏湘玲、流動護理人員廖珮玟，將檢體放入病理收檢盒為流動護理人員廖珮玟，送至病理科書記郭馥甄簽收，醫事檢驗人員劉錫銘進行組織收取及包埋，再由病理科王宗熙醫師進行判讀及製作病理報告，有被告天成醫院101年3月27日天成秘字第1010327007號函附卷可參（見本院刑事案卷卷三第161至162頁），並經證人郭馥甄、劉錫銘、王宗熙、許維貞、魏湘玲、廖珮玟等人分別於本院刑事案件審理時證述綦詳，亦即被告陳漢明於上開時間之門診及開刀房，自被告許惠貞身上取下檢體，相關護理人員均不會去碰觸該檢體，其間除僅有手術醫師即被告陳漢明醫師或曾將檢體翻動檢視或拿出手術室向病患家屬解說之情外，其餘護理人員將該等檢體以檢體收檢盒封存後，即由傳送人員送至病理科，由病理科人員劉錫銘將檢體製成切片、或以蠟塊封存，就切片的部分交予證人王宗熙醫師進行切片的判讀及製作病理報告，已見前述，又被告天成醫院就病患疑似腫瘤檢體之採樣及檢驗均有一定之標準程序，亦有被告天成醫院101年4月17日天成秘字第1010417001號函附疑似腫瘤採樣及檢驗流程圖可憑（見本院刑事案卷卷三第200至201頁），此復為被告陳漢明所不爭，而被告陳漢明既未曾舉出該等手術中究尚有何人得檢視該等檢體並有摻入他人癌症組織至被告許惠貞上開手術檢體之機會，則被告陳漢明空言所陳上情，自屬無據。復參被告許惠貞及刑事同案被告林嘉茵及余慧銖上開手術檢體之經手人，除被告陳漢明以外，其餘護理人員未有1人相同之情，另就檢體切片、製作蠟塊及判讀之病理醫檢人員部分，亦係分別由天晟醫院集團（天晟醫院、被告天成醫院）之病理科、被告中山醫院之病理科為之，而非均由相同之病理科成員處理，乃為兩造所不爭執；且該等被告醫院均為行政院衛生署核定合格之醫療院所，其等就檢體有一定標準處理流程，已如前述；又被告陳漢明因被告許惠貞於其所負責門診、開刀採集之檢體經送鑑定後，被告許惠貞之檢體內確有非屬被告許惠貞本人之癌症組織檢體，亦如前述，則堪認被告陳漢明指陳於其採集檢體後之流程中，有其他護理人員及檢驗人員接觸被告許惠貞之檢體，而可能係遭不詳人士伺機摻入他人之檢體所致云云，即非有據。
（2）至被告陳漢明另辯稱：其與被告許惠貞僅純為醫病關係，本件就被告許惠貞之檢體係由曾嶔元醫師負責鑑定，鑑定人所為鑑定方法及鑑定結果應屬有誤，因檢體有浸泡過福馬林，是當係遭破壞所致云云，惟此亦為原告所否認。而查，本件受偵查機關委託為被告許惠貞之檢體為鑑定之醫師為曾嶔元醫師無訛；然則，鑑定證人曾嶔元醫師所為鑑定方法及結論尚無何疑義之處，且經法務部法醫研究所函覆本院刑事庭相關意見在案，詳如前述，復有臺灣高等法院臺中分院刑事庭於102年度上易字第663號刑事案件審理中，另行委請臺大醫院所為鑑定及函覆意見可參（詳見後述），則被告陳漢明以上情為辯，自無可信。又被告陳漢明雖辯稱其與被告許惠貞僅單純為醫病關係，無共犯詐領保險金之情云云；而查，被告許惠貞係多次不遠千里自高雄至桃園天成醫院或臺中中山醫院由被告陳漢明手術、看診及開立診斷證明書，且其投保保險之保險費顯然高於其收入，容有可疑，詳述如前，則若非被告許惠貞係與被告陳漢明同為共犯詐保之意圖及行為，且其檢體遭摻入他人罹癌組織之行為係由於該手術中唯一有機會得以單獨翻動被告許惠貞檢體之被告陳漢明伺機所為，焉有被告許惠貞之手術檢體得以利用於手術中將正常檢體摻入他人癌症檢體送驗，並取得被告陳漢明開立其罹癌之診斷證明書，且由被告陳漢明載入該情於被告許惠貞病歷之方式，藉此由被告許惠貞據以再向長庚醫院等醫師申領診斷證明書，復依憑該等診斷證明書向原告領得如附表1至3所示相關保險金給付之餘地。基上，堪認被告陳漢明所辯上情，均屬矯飾卸責，委非有據。
（五）復以，被告許惠貞等人固辯稱國泰醫院等所為前揭鑑定報告，顯非有據，並各請求送相關機關重為鑑定或函詢相關事項云云；然查，本件嗣既經臺灣高等法院臺中分院刑事庭於102年度上易字第663號刑事案件審理中，另行委請臺大醫院為相關鑑定，而核諸臺大醫院104年3月13日、同年5月12日及同年8月3日（104）醫秘字第231號、第809號及第2155號函附DNA鑑定書及鑑定回覆意見乃為「鑑定事項：被告許惠貞、（刑事同案被告）余慧銖及林嘉茵之唾液檢體與其等各自接受癌症手術切除之組織所製成蠟塊檢體中之癌症組織否同屬其1人？（檢體採樣：⒈口腔採驗棒各取1支進行DNA萃取。⒉蠟塊組織經由病理醫師依據隨附之病理切片及病歷中之病理報告挑選出在1塊組之中同時含有正常細胞及癌症細胞之蠟塊。⒊蠟塊選取結果…⒋…利用雷射顯微擷取儀將切片組織中之癌症細胞切除，將遺留之正常細胞部分刮取進行DNA萃取。…九、鑑定結論：
…（三）許惠貞之蠟塊組織編號31812之正常細胞在15組STR基因型別中檢驗出14組，其中13組型別與其唾液檢體不相符，兩者來源不同。」等情（見本院卷二第44至52頁）、「鑑定主旨：請說明何以DNA鑑定書之鑑定結論僅說明正常細胞與被告之唾液檢體是否相符及來源是否相同，而未就該癌症細胞與唾液檢體是否相符及來源是否相同為鑑定結論。回覆意見：癌症細胞常因突變而與正常細胞之
DNA序列產生差異。此差異將使利用癌症組織之癌症細胞進行DNA人別鑑定時，出現與病人之正常細胞（如唾液細胞）DNA型別不同之結果。在個案鑑定上，若非鑑定同屬病人正常細胞之檢體，則其間差異就係因該病人之細胞突變造成，抑或為他人檢體所致，為科學上難解之問題。因此，為正確判定癌症組織是否為病人所有，應選取蠟塊檢體中同時含有癌症細胞與正常細胞之癌症組織檢體，擷取其中之正常細胞進行DNA鑑定，以之與病人之正常細胞（如唾液細胞）DNA比對，因兩者同屬正常細胞，方能正確判斷是否同屬一人。貴院囑託鑑定之目的係為鑑定被告等之唾液檢體與蠟塊檢體中之癌症組織是否同屬一人，本案若選取癌症組織中之癌症細胞與唾液細胞進行DNA鑑定，則兩者之DNA型別必然不同而無法研判兩者來源是否相同，亦無法達到鑑定目的。本鑑定選擇同時含有癌症細胞與正常細胞之癌症組織檢體鑑定，於確定癌症組織檢體之完整性後，再以雷射顯微擷取儀切除癌症細胞後，將該組織剩餘之正常細胞進行DNA鑑定，在不受癌症細胞之干擾下，正確研判癌症組織檢體與唾液檢體之來源是否相同，而達到囑託鑑定之目的。」等語（見本院卷二第58頁）及「本案在顯微鏡下觀察並以雷射顯微擷取儀切除癌症細胞，所遺留檢體中絕大部分將是正常細胞，極少部分為無法觀察到之微量癌症細胞。在STR型別鑑定時，此微量之癌症細胞DNA不會影響正常細胞DNA型別之表現及判讀。…來函提及『國泰醫院鑑定時以HE染色結果，認該編號31812中並無正常組織，僅有癌症組織』，顯示該鑑驗僅判斷是否為癌症組織並未深入區分癌症組織中之癌症細胞及正常細胞。本案從編號31812蠟塊組織可觀察到正常細胞及癌症細胞，並進行細胞分離與DNA萃取。本案從編號31812蠟塊組織可觀察到正常細胞及癌症細胞。本院從癌症組織分離出正常細胞進行DNA鑑定，其結果當然與未進行細胞分離者之鑑定結果不同。有研究顯示浸泡過福馬林之組織會出現少數DNA序列之改變，此改變出現在鹼基變異而非長度變異。本案鑑定之蠟塊組織所採集之DNA，因已除去癌症細胞且浸泡過福馬林所產生之DNA突變僅存在鹼基變異，而本案係鑑定正常細胞中具有長度多型性之STR基因，因此不會影響判讀。…」等情（見本院卷二第276-3至276-4頁），堪認臺大醫院就被告許惠貞所為上開DNA鑑定之判讀結果，因不會因鑑定之正常細胞檢體遺留微量癌症細胞，或因檢體浸泡過福馬林產生鹼基變異之DNA突變，影響鑑定判讀，而核屬真實可信，且與國泰醫院前所為鑑定結論認被告許惠貞部分編號31812之蠟塊組織中並無正常組織，僅有癌症組織等情則無矛盾之處，當無疑義。蓋以臺大醫院就被告許惠貞部分之鑑定結論既為「蠟塊檢體3181
2：檢體分類方式：將蠟塊檢體31812中之癌症組織進行細胞分離，深入區分為正常細胞及癌症細胞。鑑定方法：將檢體癌症組織中之正常細胞與其唾液檢體進行DNA基因比對鑑定。鑑定結論：癌症組織中之正常細胞與唾液檢體來源不同，非屬同一人。」，既有臺大醫院（104）醫秘字第2155號函及回覆意見、（104）醫秘字第031號函DNA鑑定書及（104）醫秘字第809號函鑑定案件回覆書（詳見上開本院卷二頁數）可參，亦即該蠟塊組織中之癌性組織與被告許惠貞之唾液檢體非同屬一人，即被告陳漢明就被告許惠貞所為系爭手術切片後所為蠟塊組織中之癌症組織，確非被告許惠貞所有，足見被告許惠貞之系爭切片正常組織中確有遭摻入他人之癌症組織送檢等情，且與國泰醫院鑑定報告為：「蠟塊檢體31812：檢體分類方式：將蠟塊檢體31812，以HE染色結果，認該檢體無正常組織而僅有癌症組織。鑑定方法：將檢體癌症組織與其唾液檢體進行DNA基因比對鑑定。鑑定結論：癌症組織與唾液檢體來源不同，非屬同一人。」及法務部法醫研究所101年8月27日法醫證字第10100038640號函覆意見亦同意國泰醫院上開人身鑑別DNA鑑定判讀原則及鑑定結論等情（見本院卷二第258至231頁）核屬相符，自均堪採信。至被告許惠貞雖復辯稱國泰醫院就蠟塊檢體31812，以HE染色結果，竟認該檢體無正常組織而僅有癌症組織，足見該蠟塊檢體31812全非被告許惠貞所有，則臺大醫院及國泰醫院上開鑑定結論本屬理所當然，自均不得作為認定被告許惠貞之手術切片係被告許惠貞之正常組織中遭摻入他人之癌症組織送檢之證據；然查，國泰醫院所收到被告許惠貞之蠟塊檢體包含檢體編號31812號共6枚（尚有編號31974A1/A2/A3/A4/B）進行鑑定，而基於手術過程中所摘取之各檢體未必同時具有正常檢體及罹癌檢體，此見國泰醫院100年10月3日
（100）院祕字第1736號）函覆被告許惠貞鑑定送驗項目包含上開蠟塊檢體共6枚及鑑定結果1（1）及2（2）中分別載明「HE染色結果，蠟塊檢體31812中無正常組織，僅有癌症組織」及「HE染色結果，蠟塊檢體31974中無癌症組織，僅有正常組織」等情，亦即採集之檢體本有僅具單一正常組織或癌症組織，並未同時兩者具備，抑或同時具備兩種組織之情者（見本院卷二第285至298頁），復法務部法醫研究所101年8月27日法醫證字第10100038640號函覆意見亦同意國泰醫院就被告許惠貞上開人身鑑別DNA鑑定判讀原則及鑑定結論等情可明（有本院刑事判決可參），是被告許惠貞空言辯稱系爭檢體編號31812號本非其所有，無從歸屬其手術切片之送檢項目，並據為其蠟塊組織確係其正常組織中摻有他人癌症組織之判讀依據云云，委無足信。綜上，可見臺大醫院之鑑定係進一步將癌症組織檢體中之正常細胞及癌症細胞分離，再由取自癌症組織之正常細胞實施STR型別鑑定，以避免鑑定結果受癌症細胞基因突變問題影響，而國泰醫院則係直接由癌症組織萃取細胞，實施STR型別鑑定，其兩者就被告許惠貞之檢體鑑定結論均相同，無衝突矛盾之處，而被告許惠貞徒以該等蠟塊組織中之癌症組織當因保存環境不佳或曾浸泡過福馬林等因素將致DNA變異而影響判讀結果，且上開臺大醫院鑑定意見顯與國泰醫院前所為鑑定結論認被告許惠貞部分編號31812之蠟塊組織中並無正常組織，僅有癌症組織等情有所矛盾云云置辯，當無可取。基上，可知臺大醫院鑑定過程係更進一步將癌症組織檢體中之正常細胞及癌症細胞分離，再由取自癌症組織之正常細胞實施STR型別鑑定，以避免鑑定結果受癌症細胞基因突變問題影響；而國泰醫院則係直接由癌症組織萃取細胞，實施STR型別鑑定，兩者間鑑定方法均使用STR型別鑑定，其等鑑定結論間均無矛盾衝突之處，且均足證被告許惠貞並未罹患癌症，而係以他人罹癌檢體混充其本人之正常檢體，偽裝罹癌以遂行詐領保險金目的，至甚明確。是被告許惠貞所辯上情，顯非可取，而其另請求送相關機關重為鑑定或函詢相關事項云云，即顯無必要，併予敘明。
（六）被告天成醫院部分：
（1）查被告天成醫院主張其與被告陳漢明間有駐診拆帳合約，被告陳漢明具有中國醫藥大學醫學院醫學士、長庚大學臨床醫學研究所博士之學歷，經歷為林口長庚醫院外科住院醫師4年、一般外科主治醫師3年、外科講師2年、外科助理教授5年及外科副教授9年、恩主公醫院醫療副院長5個月、日本仙台東北大學、國際胰臟學會及消化道外科醫學會等研究員或會員等，且有大專教師證書、專科醫師證照及執業執照等情，固據其提出被告陳漢明人事資料、網頁資料及95年4月10日至97年4月15日醫師駐診拆帳合約書為證（見本院卷一第113至114頁及第132至137頁），復為原告所不爭，堪先認屬真實。
（2）至被告天成醫院固辯稱上開拆帳合約非僱傭契約，且縱認其等間為僱傭關係，然其對被告陳漢明之選任已盡相當之注意，仍無法避免損害之發生，自無庸連帶賠償云云，則為原告所否認。按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項前段定有明文；又民法第188條第1項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服務勞務而受其監督者均係受僱人（最高法院57年台上第1663號判例意旨參照）。經查，觀諸被告陳漢明與被告天成醫院間上開拆帳合約，既約明被告天成醫院因醫療業務需要，聘請被告陳漢明駐診擔任被告天成醫院外科主治醫師（開宗明義），被告陳漢明同意於合約期間駐診時，願依照被告天成醫院所通知應遵守之行政事項（第4條），被告陳漢明不得隨意停止門診及休診，如欲停診及休診，須遵守被告天成醫院就駐診醫師所為之停診或休診規定（第7條），由被告天成醫院就被告陳漢明為駐診之業務提供適當之護理人員、醫療器材及場所（第3條），被告天成醫院應以拆帳比例給付被告陳漢明報酬（第5條），被告陳漢明應依被告天成醫院之指示駐診，並配合被告天成醫院之醫務需要而增減駐診節數（第6條），合約期間，非經被告天成醫院同意，不得在其他醫療院所兼差或駐診（第2條），被告陳漢明違反院規，如經被告天成醫院認屬情節嚴重，…，被告天成醫院得隨時終止合約（第21條）等等，足認被告天成醫院係以被告陳漢明為該院外科主治醫師，並依該院服務規約所示，按排定之門診或依實際需要，為到該院病患施以門診及手術，揆諸前開判例意旨，被告陳漢明自係受被告天成醫院監督執行職務，而為民法第188條第1項所謂之受僱人至明，則被告天成醫院以被告陳漢明係獨立執行駐診醫療業務，其與被告陳漢明間非僱傭關係，無民法第188條規定之適用云云置辯，顯屬無憑。
（3）又被告天成醫院固復辯稱其已盡相當之注意，仍無法避免損害之發生，應可免責云云，亦為原告所否認。按使用主對於被用人執行業務本負有監督之責，此項責任，並不因被用人在被選之前，已否得官廳之准許而有差異，蓋官廳之准許，係僅就其技術之認定，而其人之詳慎或疏忽，仍屬使用主之監督範圍，使用主漫不加察，竟任此性情疏忽之人執此業務，是亦顯有過失，由此過失而生之侵權行為，當然不能免責；又法律上所謂僱用主必須注意之趣旨，係預防受僱人執行業務發生危害之意，故注意範圍，除受僱人之技術是否純熟外，尚須就其人之性格是否謹慎精細亦加注意（最高法院18年上字第2041號、20年上字第568號判例參照）；又按依民法第188條第1項但書之規定，僱用人選任受僱人及監督其職務之執行是否已盡相當之注意，其所應注意之範圍，關於選任方面，著重於受僱人之技術是否純熟，性格是否謹慎精細；關於監督方面，則在於受僱人職務之執行，是否已提示其應注意事項，有無派員督導等（最高法院87年度台上字第791號判決意旨參照）。是民法第188條第1項但書所謂已盡相當之注意，係指僱用人於選任受僱人時，應衡量其將從事之職務，擇能力、品德及性格適合者任用之，並於其任職期間，隨時予以監督，俾預防受僱人執行職務發生不法侵害他人權利之情事。經查，系爭保險詐欺事件之發生，即係因被告天成醫院之受僱人即被告陳漢明上開故意與被告許惠貞共犯詐欺犯罪行為所致，已顯見被告被告陳漢明之性格非屬審慎端正。至被告天成醫院固提出被告陳漢明上開人事資料及網頁資料為辯，而查，由被告陳漢明上開執業經歷，固可見受僱人即被告陳漢明之外科手術等技術純熟；然依醫師法第1條及第7條之2第1項規定：中華民國人民經醫師考試及格並依本法領有醫師證書者，得充醫師；非領有醫師證書者，不得使用醫師名稱。顯見合格醫師證書及執業證書僅屬是否得任醫師並使用醫師名稱之別，而全未涉該人性格是否謹慎並適於執行醫師職務；又所提被告陳漢明之網頁資料亦屬本件事發後所得，而所提人事資料上亦無攸關被告陳漢明人格特性之填載，益徵被告天成醫院實未於被告陳漢明到職時作何被告陳漢明之品德及性格是否適合任用之查核，則其抗辯其於選任時已盡注意義務云云。復以，本件乃認定被告陳漢明係利用採取檢體之過程以調換檢體，已如前述，顯見一般醫療體系理當具備有足以防免此類弊端發生之有效監控機制為是；惟則，被告天成醫院既實未舉證證明其對僱用之被告陳漢明所為選任、監督已採必要防止措施，而僅空言泛指因醫療程序繁瑣，不可能有人隨時監督被告陳漢明之工作，醫療實務上亦不可能派員緊盯，自無從防範損害之發生云云，則被告天成醫院辯稱其無庸依民法第188條第1項規定擔負連帶賠償責任云云，當嫌無據。
（4）再按民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為而言，即濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其在外形之客觀上足認為與執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，即令其係為自己利益所為之違法行為，亦應包括在內（最高法院91年台上字第2627號、100年度台上字第609號判決意旨參照）。查被告陳漢明利用職務上之機會，對被告許惠貞行切片檢查時以不明癌症檢體調換未罹癌檢體送驗、進而施行直腸切除手術，並虛偽登載病歷、開立不實診斷證明書，已如前述，自屬民法第188條第1項「因執行職務，不法侵害他人之權利」，容無疑義。是以，原告主張被告陳漢明與被告許惠貞合謀，由被告陳漢明以他人不明之罹癌檢體摻入被告許惠貞之正常檢體中，取得不實之病理組織報告，並開具不實診斷證明等不法行為，致原告以被告許惠貞患有直腸癌而核定理賠，分別受有如附表1至3所示等理賠金額之損害，乃共同侵權行為，且係被告陳漢明利用職務上機會所為，被告天成醫院依上揭規定及說明，應與被告陳漢明就如附表1所示金額連帶賠償，自屬有據。
（5）另被告天成醫院固主張被告許惠貞向原告投保前，業已投保多家保險公司，當為原告所明知，是原告倘能實質為投保及核保之審核，理應可查知被告許惠貞顯有無力支付保險費之情及可能係為詐取保險金之行為，進而拒絕被告許惠貞為投保或防範上開詐取保險金等損害之發生，然原告竟猶為同意投保及核保給付保險金之情，就上開損害發生當與有過失云云，然此亦為原告所否認。按民法第217條第1項固規定損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。然則，依醫師法第28條之4第5款規定：醫師出具與事實不符之診斷書，處10萬元以上50萬元以下罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分1個月以上1年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書。醫療法第57條第1項規定：醫療機構應督導所屬醫事人員，依各該醫事專門職業法規規定，執行業務；同法第67條第1項亦規定：醫療機構應建立清晰、詳實、完整之病歷。是被告天成醫院應建立真實之病歷，被告陳漢明不得記載不實之診斷證明書。詎被告陳漢明竟將不實事項記載於其職務上製作之病歷，並開立不實之診斷證明書（如前所述），且被告許惠貞亦已依保單條款規定，檢附「癌症醫師診斷證明書」、「病理檢驗報告」、「癌症住院、外科手術、門診、放射線治療醫療證明書」、「醫療收據」及「保險金申請書」等文件，向原告請領罹癌相關保險金，而均符合各項保險金之給付請領條件，則原告於被告許惠貞提出理賠申請後，縱向被告天成醫院調取被告許惠貞之病歷，然該被告病歷之記載與所提診斷證明書全然相符之情形下，則原告又豈能查知其上所載被告許惠貞罹癌等情顯與事實不符，且逕認被告許惠貞顯有詐保之情，而拒予核保，是原告依被告天成醫院等出具診斷證明書及相關病歷、病理切片報告等，認定保險事故發生而給付保險金，難謂有何疏失可言，而被告天成醫院抗辯原告未盡實質審查義務即行核保而給付保險金，其審核程序有重大過失，為與有過失云云，當難憑採。綜上，被告天成醫院辯稱原告應可由被告許惠貞有密集投保之情況，進而發現其申請理賠可能係詐取保險金云云，要不足取。又按「複保險，除另有約定外，要保人應將他保險人之名稱及保險金額通知各保險人。」，保險法第36條分別定有明文。又上述條文規定，乃基於損害填補原則，為防止被保險人不當得利、獲致超過其財產上損害之保險給付，以維護保險市場交易秩序、降低交易成本與健全保險制度之發展，而對複保險行為所為之合理限制，符合憲法第23條之規定，與憲法保障人民契約自由之本旨，雖無牴觸。惟人身保險契約，並非為填補被保險人之財產上損害，亦不生類如財產保險之保險金額是否超過保險標的價值之問題，自不受保險法關於複保險相關規定之限制（大法官釋字第576號解釋參照），是人身保險契約，當無上述保險法第36條等關於複保險規定之適用甚明。而查，被告許惠貞向原告所為投保之系爭保險契約均屬定額給付型住院醫療保險、終身壽險或防癌壽險等人身保險無疑，既為兩造所不爭，復有上開刑事案件所附相關證人證述及保險契約等可參（本院100年度易字第3393號、第3977號刑事判決第16至17頁、第27頁、第45至46頁），揆諸上開說明，自無複保險規定之適用，亦即原告縱屬知悉被告許惠貞等人業曾多次向多家保險公司投保相關人身保險契約，亦無從據此為拒保之意思表示至明，從而，被告天成醫院辯稱原告由保險資料系統足以查知被告許惠貞投保多家保險，竟仍允為投保，自與有過失云云，委無可採。基上，被告天成醫院另請求調閱臺北地方法院99年度易字第2473號另案類似民事事件以查明原告是否就系爭保險之投保及核保審核程序得以發覺有異而拒絕投保或核保，惟原告未予實質審核等情，以供本件被告閱卷參考後或可據為抗辯依據云云，核非有據，容無必要，是本院不予為之，附此說明。
（七）被告陳漢明及被告中山醫院部分：
（1）被告陳漢明及被告中山醫院固辯稱因原告曾於98年5月間向臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）提出刑事告訴，經桃園地檢署於98年8月3日分案，原告亦同時對被告陳漢明提出，則原告於該時已知有損害，原告遲至102年1月4日方提出本件請求，已罹於侵權行為2年時效云云，另被告天成醫院亦援引上開原審刑事判決第9頁有關移送機關係基於原告等保險公司告訴所為等記載，辯稱該刑事案件之發動係原告等保險公司向警察或偵查機關提出告訴所致，當以該時起算云云；然此均為原告所否認。按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾10年者亦同。」，民法第197條第1項定有明文。
又關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準；請求權人於提出刑事告訴時，如似已指訴賠償義務人之行為，為索賄之侵權行為，則原審未遑詳加調查審認，而認請求權人於賠償義務人經法院判決時，始知賠償義務人之行為為侵權行為，消滅時效期間應自斯時起算，而認請求權人之請求權時效尚未完成之論斷，難謂無違誤（最高法院72年台上字738號判例及最高法院101年台上字第2000號判決參照）。又所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言，其因過失而不知，並不包括在內。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任，亦有最高法院72年台上字第1438號判例可參。基此，被告陳漢明等人當就原告於上開時日起業已知悉受有損害及相關賠償義務人等節，擔負舉證責任。惟則，被告陳漢明及被告中山醫院固提出桃園地檢署98年度偵字第16492號偵查卷宗為辯（見本院卷一第110至112頁）；然觀諸上開偵查筆錄之記載，既可見原告並未主動至刑事警察局提出告訴或製作警詢筆錄，且依上開桃園地檢署98年度偵字第16492號偵查卷面以觀，亦可見被告陳漢明係經刑事警察局偵查第四隊移送桃園地檢署偵辦，而該等移送偵查之程序，既無如起訴書等相關資料副知原告等相關被害人，且依被告中山醫院所提偵查筆錄內容，亦僅可見桃園地檢署係傳喚4名中山醫院護理人員到庭為證，尚未見原告當時有何經通知出庭並知悉相關詐領保險金之侵權行為人為何等情，更可見被告陳漢明等人辯稱原告遲至上開偵查分案日起已知悉侵權行為之賠償義務人為被告陳漢明等人，惟至102年1月4日方提起本件訴訟，已罹於2年時效云云，委非有據，無可憑信。
（2）又被告陳漢明乃自97年3月1日起至98年12月31日止，任職被告中山醫院擔任外科部主治醫師，且於該任職被告中山醫院期間，確曾為被告許惠貞進行相關化學治療，並出具診斷證明書予被告許惠貞以供被告許惠貞持向原告請領取得如附表2及3所示之保險金等情，為兩造所不爭執，並有離職證明書、相關病歷及財政部中區國稅局97年度綜合所得稅核定通知書等存卷可參（見病歷案卷及本院卷一第80至84頁），堪認為真。至被告中山醫院辯稱其對被告陳漢明之選任及監督已盡注意之義務，相關護理人員及被告陳漢明均係依據被告中山醫院外科就檢體送檢之標準作業流程為之，被告陳漢明與被告許惠貞間僅為單純醫病關係，被告陳漢明於被告中山醫院並無對被告許惠貞施以直腸切除手術，而有何將檢體掉包送檢之情，被告中山醫院有詳細之作業流程，被告陳漢明僅係出具診斷證明書及對被告許惠貞為住院化療，相關醫護人員均遵照各項標準作業流程為院內業務，已據相關醫護證人於上開刑事案件中證述詳實，則被告中山醫院已盡僱用人之監督義務云云，亦為原告所否認。經查，被告陳漢明確有上開利用職務之機會，為被告許惠貞進行住院化療及出具不實診斷證明書予被告許惠貞持向原告詐取保險金之共同詐欺行為等情，已如前述，則被告中山醫院徒以被告陳漢明並無侵權行為為辯，已非足取。再被告中山醫院雖另執以被告陳漢明縱有侵權行為，被告中山醫院因已盡選任及監督之責，亦無庸擔負連帶責任云云置辯；然查，本件乃認定被告陳漢明係利用採取檢體之過程以調換檢體，並於被告中山醫院之病歷資料上填載被告許惠貞罹癌等不實事項，且出具不實之診斷證明書予被告許惠貞，既如前述，顯見一般醫療體系理當具備有足以防免此類弊端發生之有效監控機制為是；惟則，被告中山醫院既實未舉證證明其對僱用之被告陳漢明所為選任、監督已採必要防止措施，而僅空言泛指被告中山醫院有詳細之作業流程，且相關醫護人員均已遵照各項標準作業流程為院內業務，其當無庸依民法第188條第1項規定擔負連帶賠償責任云云，自嫌無據。準此，被告中山醫院另請求就其所辯上情，委請醫審會為相關鑑定，核屬顯無必要，是不予為之，附此說明。基上，原告主張被告陳漢明與被告許惠貞合謀，由被告陳漢明以他人不明之罹癌檢體摻入被告許惠貞之正常檢體中，取得不實之病理組織報告，並於任職被告中山醫院期間，據為開具不實診斷證明及載明病歷等不法行為，致原告以被告許惠貞患有而核定理賠，受有如附表3所示（原告就附表2部分係誤向被告天成醫院為請求，此部分無理由，已如前述）理賠金額之損害，乃共同侵權行為，且係被告陳漢明利用職務上機會所為，被告中山醫院依上揭規定及說明，應與被告陳漢明就如附表3所示金額連帶負賠償責任，亦屬有據。
七、按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任」、「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任」，民法第184條、第185條及第188條分別定有明文。次按所謂共同侵權行為，係指數人共同不法對於同一之損害，與以條件或原因之行為。
加害人於共同侵害權利之目的範圍內，各自分擔實行行為之一部，而互相利用他人之行為，以達其目的者，仍不失為共同侵權行為人，而應對於全部所發生之結果，連帶負損害賠償責任（最高法院78年台上字第2479號裁判要旨參照）。又所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之困果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係，不能僅以行為人就其行為有故意過失，即認該行為與損害間有相當因果關係。」（最高法院87年度台上字第154號、98年度台上字第673號判決要旨參照）。另按不真正連帶債務，係謂數債務人具有同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務，又不真正連帶債務與連帶債務在性質上並不相同，民法有關連帶債務之規定，多不適用於不真正連帶債務，且其判決主文亦不得逕以「被告應連帶給付」之記載方式為之，否則即與不真正連帶債務本旨不符（最高法院89年度台上字第2240號、93年度台上字第1899號判決意旨參照）。查本件之共同侵權行為人即被告陳漢明各與被告天成醫院、被告中山醫院間雖分別係連帶債務人，被告天成醫院、被告中山醫院就被告陳漢明所應負之賠償義務固應各連帶負責；惟被告天成醫院及被告中山醫院各與其他侵權行為人即被告許惠貞間既無對於賠償責任應連帶負擔之規定，因此如被告天成醫院、被告中山醫院各與被告陳漢明，或被告陳漢明各與被告許惠貞，當中有一方為給付，他被告即應同免其責任，即應仿不真正連帶債務之方式處理，判命各上開被告已為全部或一部之給付者，其餘被告就其履行之範圍內同免給付之義務，以符不真正連帶債務之本旨。
綜上所述，被告天成醫院之受僱醫師即被告陳漢明利用職務上機會與被告許惠貞共同詐騙原告而取得如附表1所示之保險金，致原告受有損害，被告該等行為與原告所受損害間有相當因果關係；被告中山醫院之受僱醫師即被告陳漢明利用職務上機會與被告許惠貞共同詐騙原告而取得如附表2及3所示之保險金，致原告受有損害，被告該等行為與原告所受損害間有相當因果關係，既均經本院肯認如前，揆諸上開規定，則原告依共同侵權行為法則，請求被告許惠貞及陳漢明應連帶給付如附表1至3所示金額計81萬7850元予原告；另被告天成醫院依同法第188條規定，應就如附表1所示金額計77萬2850元，與被告陳漢明負連帶賠償責任，另與被告許惠貞間為負不真正連帶責任；被告中山醫院依同法第188條規定，應就如附表3所示金額即2萬7000元，與被告陳漢明負連帶賠償責任，另與被告許惠貞間為負不真正連帶責任部分，洵屬有據，應予准許。至原告逾此所為請求被告天成醫院應連帶給付如附表2所示金額即9000元2筆理賠款，合計1萬8000元部分，因係屬被告許惠貞取得被告陳漢明任職於被告中山醫院期間所開立之被告中山醫院診斷證明書，執之向原告聲請該等理賠保險金而獲賠，有原告所提被告中山醫院診斷證明書及保險金理賠通知書各2紙等可證（見附民卷第57至58頁及79至80頁），亦為兩造所不爭執，則原告據此就如附表2所示1萬8000元款項，請求被告天成醫院亦應連帶給付原告，即屬無據，原告所為此部分之請求，應予駁回。
八、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦有明文。查原告對被告陳漢明等人之侵權行為債權，核屬無確定期限之給付，既經原告起訴而分別送達訴狀，被告迄未給付，當應負遲延責任，是原告請求被告等人各加計自起訴狀繕本送達翌日即被告等人均自102年1月31日起算（102年1月30日送達，見附民案卷第84至88頁）至清償日止，均按週年利率5%計算之法定遲延利息，核無不合。基上，原告依共同侵權行為之法律關係，主張被告應連帶或不真正連帶賠償其所受之損害，並請求判決如主文第1項至第3項所示之範圍，於法有據，應予准許；至逾此之請求（即請求被告天成醫院連帶給付如附表2所示部分），為無理由，應予駁回。又原告固另以不當得利請求被告許惠貞等人為上開給付（不含被告醫院等）等語；惟本件既足認被告許惠貞等人確有上開共同侵權行為，而判決如主文第1至3項所示，則原告所為不當得利之主張，即無庸再予審究，併予說明。
叁、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核
就原告勝訴部分，並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以淮許。至原告其餘之訴既經駁回，就該部分所為假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
伍、本件原告提起刑事附帶民事訴訟，而由本院刑事庭依刑事訴訟法第504條第1項規定，裁定移送前來，依同條第2項規定免繳納裁判費，其於本院審理期間，亦未滋生其他訴訟必要費用，茲參酌臺灣高等法院暨所屬法院95年度法律座談會意見，無庸為訴訟費用負擔之諭知，附予敘明。
陸、宣告假執行及免為假執行之依據：民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項。
中華民國104年11月12日
民事第六庭法官許惠瑜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國104年11月12日
書記官張峻偉附表1：（含被告天成醫院部分）
┌─┬──────┬──────┬──────┬──────┬──────┬─────┬───────┬─────────┐│編│保險公司│投保日期│就醫單位、就│申請理賠日期│理賠日期│理賠金額│備註│金額合計││號││(保單號碼)│醫日期│(申請理賠事││││││││││由)│││││├─┼──────┬──────┬──────┬──────┬──────┼─────┼───────┼─────────┤│1│國寶人壽保險│88年8月4日│天成醫院│96年9月29日│96年10月8日│255,500元│匯入許惠貞大眾│77萬2850元│││股份有限公司│(0000000000)│96年9月18日│(直腸惡性腫│││銀行高雄分行，││││││門診共3次│瘤，第一期)│││帳號0000000000││││││96年9月20日││││10號│││││├──────┼──────┼──────┼─────┤││││││天成醫院│96年11月6日│96年11月8日│33,000元│││││││96年10月14日│(直腸惡性腫│││││││││96年9月27日│瘤，第一期)│││││││││門診共5次│││││││││├──────┼──────┼──────┼─────┤││││││天成醫院│96年12月25日│97年1月4日│55,500元│││││││96年11月11日│(直腸惡性腫│││││││││96年12月13日│瘤，第一期)││││││││├──────┼──────┼──────┼─────┤││││││天成醫院│97年2月26日│97年3月4日│60,000元│││││││97年1月13日│(直腸惡性腫│││││││││97年2月11日│瘤，第一期)││││││││├──────┼──────┼──────┼─────┤││││││天成醫院│97年5月5日│97年5月7日│58,500元│││││││97年3月9日│(直腸惡性腫│││││││││97年4月20日│瘤，第一期)││││││││├──────┼──────┼──────┼─────┤││││││天成醫院│97年7月10日│97年7月15日│60,000元│││││││97年5月26日│(直腸惡性腫│││││││││97年6月22日│瘤，第一期)│││││││├──────┼──────┼──────┼──────┼─────┼───────┤││││89年12月31日│天成醫院│96年9月29日│96年10月4日│26,675元│匯入許惠貞大眾│││││(0000000000)│96年9月18日│(直腸惡性腫│││銀行高雄分行，││││││門診共3次│瘤，第一期)│││帳號0000000000││││││96年9月20日││││10號│││││├──────┼──────┼──────┼─────┤││││││天成醫院│96年11月6日│96年11月8日│11,500元│││││││96年10月14日│(直腸惡性腫│││││││││96年9月27日│瘤，第一期)│││││││││門診共5次│││││││││├──────┼──────┼──────┼─────┤││││││天成醫院│96年12月27日│97年1月4日│21,250元│││││││96年11月11日│(直腸惡性腫│││││││││96年12月16日│瘤，第一期)│││││││││96年12月13日││││││││││門診1次│││││││││├──────┼──────┼──────┼─────┤││││││天成醫院│97年2月26日│97年3月4日│22,000元│││││││97年1月13日│(直腸惡性腫│││││││││97年2月11日│瘤，第一期)││││││││├──────┼──────┼──────┼─────┤││││││天成醫院│97年5月5日│97年5月7日│21,750元│││││││97年3月9日│(直腸惡性腫│││││││││97年4月20日│瘤，第一期)││││││││├──────┼──────┼──────┼─────┤││││││天成醫院│97年7月10日│97年7月15日│22,000元│││││││97年5月26日│(直腸惡性腫│││││││││97年6月22日│瘤，第一期)│││││││├──────┼──────┼──────┼──────┼─────┤│││││88年11月30日│天成醫院│96年9月29日│96年10月4日│26,675元││││││(0000000000)│96年9月18日│(直腸惡性腫│││││││││門診共3次│瘤，第一期)│││││││││96年9月20日│││││││││├──────┼──────┼──────┼─────┤││││││天成醫院│96年11月6日│96年11月8日│11,500元│││││││96年10月14日│(直腸惡性腫│││││││││96年9月27日│瘤，第一期)│││││││││門診共5次│││││││││├──────┼──────┼──────┼─────┤││││││天成醫院│96年12月27日│97年1月4日│21,250元│││││││96年11月11日│(直腸惡性腫│││││││││96年12月16日│瘤，第一期)│││││││││96年12月13日││││││││││門診1次│││││││││├──────┼──────┼──────┼─────┤││││││天成醫院│97年2月26日│97年3月4日│22,000元│││││││97年1月13日│(直腸惡性腫│││││││││97年2月11日│瘤，第一期)││││││││├──────┼──────┼──────┼─────┤││││││天成醫院│97年5月5日│97年5月7日│21,750元│││││││97年3月9日│(直腸惡性腫│││││││││97年4月20日│瘤，第一期)││││││││├──────┼──────┼──────┼─────┤││││││天成醫院│97年7月10日│97年7月15日│22,000元│││││││97年5月26日│(直腸惡性腫│││││││││97年6月22日│瘤，第一期)│││││└────────────────────────────────────┴─────┴───────┴─────────┘附表2：?
┌─┬──────┬──────┬──────┬──────┬──────┬─────┬───────┬─────────┐│編│保險公司│投保日期│就醫單位、就│申請理賠日期│理賠日期│理賠金額│備註│主文││號││(保單號碼)│醫日期│(申請理賠事││││││││││由)│││││├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼─────┼───────┼─────────┤│2│國寶人壽保險│89年12月31日│中山醫學大學│97年12月29日│98年1月12日│9,000元│匯入許惠貞大眾│合計1萬8000元│││股份有限公司│(0000000000)│附設醫院│(直腸癌)│││銀行高雄分行，││││││97年12月7日││││││││││97年11月21日││││││││││門診共3次│││││││││├──────┼──────┼──────┼─────┤│││││88年11月30日│中山醫學大學│97年12月29日│98年1月12日│9,000元│匯入許惠貞臺灣│││││(0000000000)│附設醫院│(直腸癌)│││銀行五甲分行，││││││97年12月7日││││帳號0000000000││└────────────────────────────────────┴─────┴───────┴─────────┘附表3：（含被告中山醫院部分）
┌─┬──────┬──────┬──────┬──────┬──────┬─────┬───────┬─────────┐│編│保險公司│投保日期│就醫單位、就│申請理賠日期│理賠日期│理賠金額│備註│主文││號││(保單號碼)│醫日期│(申請理賠事││││││││││由)│││││├─┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼─────┼───────┼─────────┤│3│國寶人壽保險│88年8月4日│中山醫學大學│97年12月29日│98年1月12日│27,000元│匯入許惠貞臺灣│合計2萬7000元│││股份有限公司│(0000000000)│附設醫院97年│(直腸癌)│││銀行五甲分行，││││││11月21日門診││││││││││共3次97年12││││││││││月7日││││││└────────────────────────────────────┴─────┴───────┴─────────┘