裁判字號：臺灣臺北地方法院87年重訴字第988號民事判決
裁判日期：民國89年11月30日
裁判案由：確認派下權存在
台灣台北地方法院民事判決八十七年度重訴字第九八八號
原告Ｇ○○
Ｊ○○Ｉ○○丙○○卯○○酉○○辛○○○Ａ○○玄○○壬○○
乙○丁○○戊○○午○○
甲○地○○宇○○亥○○天○○申○○戌○○黃○○共同訴訟代理人 胡致中 律師複代理人 余鐘柳 律師
許俊仁 律師Ｎ○○住台北市○○○路○段○○號五樓之五被告Ｈ○○住台北市○○街○○○巷○弄十之一號二樓
辰○○住台北市○○路○○○巷○號寅○○住台北市○○街○○○巷○弄○○號子○○丑○○己○○癸○○宙○○庚○○未○○Ｄ○○住台北縣石碇鄉永定村蚯蚓坑二十二之二號Ｃ○○住台北縣中和市○○路○○○巷○弄四之一號Ｂ○○原名
住台北縣蘆市○○路○○巷○○○弄○○號共同訴訟代理人 林文淵 律師複代理人 林禎棋 住台北市○○街○○○巷○號被告Ｋ○○民國
住台北市○○區○○街○○○號四樓之一法定代理人Ｌ○○被告Ｆ○○住台北市○○區○○街二四八之二號訴訟代理人Ｍ○○被告巳○○原住台北市○○路○○○○巷○號（現應受送達處右當事人間確認派下權存在事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：確認原告等對祭祀公業 周旭 有派下權存在。
二、陳述：㈠緣祭祀公業周旭，在台灣光復前之名稱為「祭祀公業」，以周旭、 周石九 二人
為管理人，光復後祭祀公業辦理總登記，民國四十九年三月四日始將原管理人周旭、 周石九二 人，變更管理人為 周明德 ，至五十七年七月十日，周明德將「祭祀公業」名稱改為「祭祀公業周旭」，而以周明德、 周阿爐 、Ｈ○○、 周萬 盛、 周明珠 、宙○○、 周水 雲七人為派下員，並以周明德為管理人，先祖周旭在日據時代僅為「祭祀公業之管理人」，而被告Ｄ○○、Ｆ○○、Ｅ○○之先父周明德係民國00年0月00日出生，被告宙○○係民國十一年一月二十五日出生，被告巳○○、 周添福 、辰○○、Ｃ○○之先父周阿爐係民國二年00月00日出生，被告寅○○、子○○、丑○○、癸○○之先父 周水雲 係民國00年0月00日出生，被告Ｈ○○係民國00年0月0日出生，被告己○○之先父 周萬盛 ，係民國十年0月000日出生，被告庚○○、未○○之先父周明珠係民國00年0月000日出生，先祖周旭任祭祀公業管理人，係在日治時代，被告Ｄ○○之父周明德於民國四十九年三月四日登記為祭祀公業周旭之管理人時，該祭祀公業早已存在，現先祖周旭之牌位供奉在武功祠堂，與原、被告各房祖宗一起，由兩造子孫共同祭祀，該祠當為兩造公同共有，但未將原告等列為派下員，幾經要求增列，被告等均以祭祀公業之房地之權利考量，加以拒絕，實為奉祀祖先設立之目的有違。
㈡被告Ｈ○○（已列派下員）之先父周萬（明治000年0月0日出生），與原
告Ｇ○○、Ｊ○○、Ｉ○○、丙○○等四人之先父 周水成 為親兄弟，即周萬及周水成二人均為 周金連 之子。被告己○○之先父周萬盛（已列派下員）與原告卯○○、酉○○之先父 周春富 ，原告黃○○之父即原告辛○○○之祖父周萬（民國二年00月0日生），及原告Ａ○○、玄○○、壬○○等三人之先父 周明宗 等四人，同為親兄弟，均屬已故 周天戶 之子。原告乙○、甲○等二人之先父 周有土 ，即原告丁○○、戊○○、午○○（ 周鼎混 ）等三人之祖父及原告地○○、宇○○等二人之先父 周清標 與周天戶，均為 周水注 之子，被告庚○○、未○○之先父周明珠（已列派下員）與原告亥○○、天○○、戌○○、申○○等四人之先父 周賓 ，皆為 周金名 之子，亦即同一祖父，該周金名與周天戶、周有土、周清標等四人，又屬同胞兄弟，本件兩造間之系統關係，有祭祀公業 周旭派 下員系統總表可稽（見原證二十二號）。
㈢根據右開系統總表所示，已故周金連之孫即被告Ｈ○○，與已故周水注之孫周
萬盛、周明珠等三人，均早經列為祭祀公業周旭派下員，即前述之派下員名冊可據，現任派下員即被告宙○○及已故派下員卯○○、周阿爐、周水雲、周萬盛、周明珠等人之子孫即被告Ｄ○○、Ｆ○○、Ｋ○○、巳○○、Ｂ○○、辰○○、Ｃ○○、寅○○、子○○、丑○○、癸○○、己○○、未○○等十五人為派下員，對之迄無任何異議，現原告Ｇ○○等二十二人，均為已故周金連或周水注之子孫，自無排除於系爭祭祀公業派下員之理。
㈣按派下員名冊為公文書，依法推定為真正，現被告Ｈ○○、己○○、庚○○等
人為派下員，則原告或為親兄弟，或為同一祖父，自當然為派下員；現被告主張系爭祭祀公業為 周自 、 周固 、周阿爐、 周天乞 所設立，係引用現保存於台北市大安區公所之「祭祀公業調查書」及「派下連名簿」為據（見被證四、五號），渠能爰引上開公文書為據，依理，派下員名冊亦為公文書，原告比照爰引，又何來違誤之有？㈤又祭祀公業，係以死者之祭祀為目的，且設立者並不限為享祀者之子孫，另設
立後，不繼承他人派下地位，而以新加入的方式成為派下，即相當於取得原始派下資格，此為日據時代法律所不禁止，換言之，若為祭祀享祀者，經由親族之協議，而被選定為繼承人，自可繼承派下權。查系爭祭祀公業，自日據時代以來，旁系近親周明德等人即加入而參與祭祀，茲參酌前揭說明可知，周明德等人並非受派下讓與，而取得派下權，與前揭日據時代高等法院上告部推事 齒松平 所述相同，現被告所舉日大正七年控民第六四一等判決與本案顯不相同，職是之故，被告主張周明德等人非派下員，顯不可採；況退萬步而，系爭祭祀公業向由周明德擔任公業管理人，負責處理公業事務，被告主張周明德等人之加入無效，顯係臨訟之託詞，不可採信。
㈥鈞院另案八十八年訴字第一三五二號民事判決，雖有認定本件被告Ｈ○○、己
○○、庚○○、未○○等四人，對祭祀公業周旭之派下權不存在，並對該案原告 周樹根 對祭祀公業周旭之派下權存在之宣示，但該案現仍上訴中，尚未確定，基於審判獨立之精神，自不能以該未確定判決之見解，拘束本件之判斷，原告亦無從列周樹根為當事人一併起訴之必要。次查周樹根之父為 周新興 ，係已故周固之蟆蛉子，周固於日治時期之昭和十六年十二月十一日死亡（即民國三十年十一月十一日），當時台灣尚未光復，依民法繼承編施行法第一條之規定，應適用當時台灣之法例與習慣辦理，周新興既為日據時代之周固蟆蛉子，依內部六九、四、一九內政民字第五八五一二三號函釋示，根本無繼承權，並有台灣省政府民政廳六八、四、十三民字第一四六三號函可稽，因此周樹根即非系爭祭祀公業派下，其提起確認派下權之訴，也非適法。
三、證據：提出左列證物為證：原證一號：祭祀公業周旭派下全員名冊影本一份。
原證二號：公業管理人登記表影本一份。
原證三號：周阿爐全戶籍謄本影本一份。
原證四號：周水雲戶籍謄本影本一份。
原證五號：己○○戶籍謄本影本一份。
原證六號：周明德死亡戶籍謄本影本一份。
原證七號：周明德全戶籍謄本影本一份。
原證八號：庚○○戶籍謄本影本一份。
原證九號：未○○戶籍謄本影本一份。
原證十號：周水成全戶籍謄本影影本一份。
原證號： 周金蓮 、周萬、周水成、Ｈ○○戶籍謄本影本一份。
原證號：周萬、周萬盛、周明宗全戶籍謄本影本一份。
原證號：卯○○、酉○○全戶籍謄本影一份。
原證號：周春富戶籍謄本影本一份。
原證號：Ａ○○、周萬良、壬○○戶籍謄本影本一份。
原證號：乙○戶籍謄本影本一份。
原證號：周水注、周天戶、周有土、周金名、周清標戶籍謄本影一份。
原證號：地○○、宇○○戶籍謄本影本一份。
原證號：周賓、亥○○等戶籍謄本影本一份。
原證號： 周園 、丁○○、戊○○、午○○（原周鼎混）等戶籍謄本影本一份。
原證號：宙○○戶籍謄本影本一份。
原證號：祭祀公業周旭派下員系統總表影本一份。
原證號：土地登記簿謄本影本一份。
原證號：祭祀公業登記表影本一份。
原證號：巳○○戶籍謄本影本一份。
原證號：祭祀公業周旭繼承變動派下員名冊影本一份。
原證號：土地登記簿謄本正本二份。
原證號：周萬盛死亡戶籍謄本影本一份。
原證號：八十七年十二月五日重製派下系統表影本一份。
原證號：巳○○戶籍謄本影本一份。
原證號：巳○○光復後戶籍謄本影本一份。
原證號：派下節略名冊影本一份、祭祀公業周旭派下員名冊影本一份。
原證號： 齒松平著 日據時期祭祀公業及在台灣特殊法律之研究（改定版）關於「祭祀公業的設立」。
原證號：同書關於「祭祀公業派下員資格之取得」。
原證號：派下員變動系統表影本一份。
乙、被告方面：
壹、被告Ｈ○○、辰○○、寅○○、子○○、丑○○、己○○、癸○○、宙○○、庚○○、未○○、Ｄ○○、Ｃ○○、Ｂ○○十三人（以下簡稱Ｈ○○等十三人）部分：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：㈠本祭祀公業之名稱為祭祀公業周旭，設定目的為祖公周旭祭祀，享祀者為曾祖
周旭及媽，設立於明治三十三年，設立者為周自、周固、周阿爐、周天乞四人，有台北市政府民政局祭祀公業周旭檔案中之祭祀公業周旭調查書及派下連名簿（見被證六號），今本祭祀公業之設立者均已死亡，其繼承人分別為：
①周自（設立者之一），周自死亡，其繼承人為周石九，周石九於昭和三年十
月二十六日死亡，其繼承人為 周乞食 、 周水元 、 周車 三名，周水元於民國三十五年十月二十四日死亡，其繼承人為周水雲，周水雲於民國八十六年二月二十六日死亡，其繼承人為寅○○、子○○、丑○○、癸○○四名。
②周固（設立者之一），周固於昭和十六年十一月十一日死亡，有一 螟蛉子 （
亦稱義子）周新興，依內政部六九、五、九台內民字第九九八四號函解釋，螟蛉子無祭祀公業繼承權。
③周阿爐（設立者之一），周阿爐於民國六十三年三月一日死亡，其繼承人為巳○○、Ｂ○○（即周添福）、辰○○、Ｃ○○等四人。
④周天乞（設立者之一），周天乞於民國三十六年八月二十二日死亡，其繼承
人為（過房子）周明德，周明德於民國七十年四月二十二日死亡，其繼承人為Ｄ○○、Ｆ○○、Ｅ○○三名。
㈡又派下員資格之取得，可分為由來於祭祀公業的設立行為和由來於設立者死亡
後的繼承關係等兩種，前者為原始性取得，後者為繼承性取得。原始性取得即祭祀公業的所有設立者，本來就可獲得該祭祀公業的派下員資格，繼承性取得即祭祀公業的設立者死亡時，由設立者的繼承人取得繼承性派下資格。按原告Ｇ○○其等二十二人既非本祭祀公業之設立者，亦非本祭祀公業設立者之繼承人，則原告Ｇ○○等二十二人誠非本祭祀公業之派下員。
㈢雖原告以周明德於民國五十七年七月向台北市政府提出之祭祀公業周旭派下員
名冊及公業管理人登記表為憑。並提出原告之戶籍謄本，主張原告Ｇ○○、Ｊ○○、Ｉ○○、丙○○四人與該周明德於民國五十七年提出之派下名冊中Ｈ○○有堂兄弟等親屬關係；原告卯○○、酉○○、黃○○、辛○○○、Ａ○○、玄○○、壬○○、乙○、丁○○、戊○○、午○○、甲○、地○○、宇○○、亥○○、天○○、戌○○、申○○十八人與該周明德於民國五十七年提出之派下員名冊中周萬盛、周明珠有堂兄弟等親屬關係，而主張Ｈ○○，周萬盛之繼承人己○○，及周明珠之繼承人庚○○、未○○等人為本祭祀公業派下員，則其等二十二人對本祭祀公業自有派下權存在，又周明德於民國五十七年七月向台北市政府提出之祭祀公業周旭派下員名冊無非以民國五十七年七月一日由周明德、周阿爐、周水雲、Ｈ○○、周明珠、周萬盛、宙○○所共同書具之「創立沿革」所載：「查本公業（祭祀公業周旭）係明治三十三年間設立，依繼承慣例繼承派下權，其繼承慣例，係以直系親屬父傳子，子傳孫，代代下傳，及因派下繁雜，將公業讓予﹃旁系近親﹄周明德、周阿爐、周水雲、Ｈ○○、周明珠、周萬盛、宙○○等七人為本公業派下，並公推周明德為管理人是實。」為據，然：
⒈按祭祀公業之派下權不得讓與派下以外之他人，祭祀公業之設立人及其子孫
始為公業之派下。祭祀公業設立後，除原設立人或其繼承人外，其他第三人不得從新參加為派下，此係祭祀公業之本質使然。又凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言（最高法院七十四年台上字第二七八０判決參照）「．．派下權又稱為值年份，並於同一公業之派下間，則可轉讓；所謂『歸就』是也，．．然，對於派下以外他人，仍然不得讓與其派下權」（詳台灣民事習慣調查報告第七百四十一頁）又按「祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產總稱，其派下資格之認定，應以該祭祀公業之祖先，並非公業之所有權人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言。」（最高法院七十四年度台上字第二七八０號判決意旨）「祭祀公業派下權之喪失，其原因有二：①基於派下員之意思，得由其自行讓與派下權，即「歸就」之意思，但以同一祭祀公業之派下員為限；『不能讓與於派下以外之他人』。．
．」（最高法院七十八年度台上字第一八八九號判決意旨）可參，是凡非祭祀公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人後裔，無派下權，乃派下以外之他人，無派下權之人不得受讓派下權。
⒉且原告就所謂「讓與」一節，亦無法舉證證明之，並該「創立沿革」對於係
由何人於何時出讓其派下權與何人均未能敘明，僅籠統表示「因派下繁雜將公業讓予旁系近親」云云，則該「創立沿革」所載讓與之情，誠非實情，被告否認讓與之真正。
⒊再有關Ｈ○○、己○○、庚○○、未○○等人業經鈞院八十八年度訴字第一
三五二號民事判決其等四人非本祭祀公業之派下員，又派下員明冊縱列為派下，並曾參與祭祀公業派下會議，仍難謂原非派下員者即因此而取消派下權（參酌七十二年台上字第三五０號判決）。
㈣續原告謬以主張旁系近親周明德等人係以新加入之方式成為公業派下，惟原告對
於如何以新加入之方式取得派下員資格，並如何經由親族協議，且如何被選定為繼承人等情，均無法舉證證明之，即自反其主張改稱旁系近親周明德等人並非受派下讓與而取得派下權等情，足見原告主張以讓與取得派下權之不是，及其主張以新加入之方式取得派下權之無理由。
三、證據：提出左列證物為證，並聲請向台北市府民政局調取祭祀公業 周旭全 卷。被證一號：齒松平著祭祀公業與台灣特殊法律之研究第四十頁至四十四頁。
被證二號：齒松平著祭祀公業與台灣特殊法律之研究第六、七、十頁。
被證三號： 林澄枝 著日據時期財產繼承‧祭祀公業判解、解釋令函專輯影本一份。
被證四號：祭祀公業調查書影本一份。
被證五號：派下連名簿影本一份。
被證六號：祭祀公業調查書影本一份、派下連名簿影本一份。
附表一﹕周自繼承系統表一份（含戶籍謄本）。
附表二﹕周固繼承系統表一份（含戶籍謄本）。
附表三﹕周阿爐繼承系統表一份（含戶籍謄本）。
附表四﹕周天乞承系統表一份（含戶籍謄本）。
附表一﹕周自繼承系統表一份（含戶籍謄本）。
被證七號：日據高院大正七年控民第六四一號判決及大正九年控民第四九五號判決資料影本一份。
被證八號：創立沿革影本一份。
被證九號：另案起訴狀及傳票影本各一份、最高法院七十二年台上字第三五０號影本一份。
被證十號：台灣習慣調查報告第七一二、七四一、七四五頁影本一份。
被證號：本院八十八年訴字第一二五二號判決主文公告查詢結果影本一份。
被證號：本院八十八年訴字第一二五二號判決影本一份。
貳、被告Ｆ○○部分：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：按非公業享祀人之直系卑親屬，又非公業設立人或其子孫，而僅係享祀人之旁系親屬者，舊慣例上，難謂為該公業之派下。本件原告Ｇ○○、Ｊ○○、Ｉ○○、丙○○為周金連之孫；原告卯○○、酉○○、黃○○、 週江進財 、玄○○、壬○○七人為周天戶之孫；原告乙○、丁○○、戊○○、午○○、甲○、亥○○、天○○、戌○○、申○○、地○○、宇○○十一人為周水注之孫。原告等人均非祭祀公業周旭之設之者，亦非設立者之繼承人，故原告等人均非祭祀公業周祀之派下自明。再者，既非公業享祀人之直系親屬，且非公業設立人或其子孫，而僅係享祀人之旁系親屬者，難謂為該公業之派下甚明。
參、被告Ｋ○○、巳○○部分：被告二人未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
理由
壹、本件被告Ｋ○○、巳○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意或被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，此觀民事訴訟法第二百五十五條之規定自明。本件原告於八十八年六月三十日言詞辯論時當庭追加被告Ｅ○○（於民國七十四年八月七日死亡；嗣據原告撤回對其之起訴）之繼承人Ｋ○○為被告，並為被告所同意，進而為本案之言詞辯論，是被告Ｋ○○部分之追加，符合法律規定，先予敘明。
參、被告Ｋ○○、巳○○部分：原告主張被告巳○○、Ｋ○○否認其對祭祀公業周旭之派下權，爰提起本件訴訟云云。按原告因法律關係之存否不明確，致其私法上地位有受侵害之危險，提起確認法律關係存在之訴者，如以否認其法律關係存在人之為被告，即不生被訴當事人適格之欠缺問題，最高法院著有四十年度台上字第一八二七號判例可參；又積極確認之訴，祇須主張權利之存在者對於否認其主張者提起，當事人即為適格，否認之人有數人者，除有必須合一確定之情形外，無強令原告對於否認人全體提起確認之訴之法律上理由，最高法院亦揭有六十年度台上字第四八一六號判例可佐。經查被告巳○○自民國三十六年八月十三日遷出福建省廈門市後，即行蹤不明，為原告所是認，自難被告巳○○否認原告之派下權；又被告Ｋ○○於本件訴訟言詞辯論期日，經合法送達，未曾到庭，亦未提出書狀為聲明或陳述；而原告復未有任何證據足資證明被告Ｋ○○否認其派下權；揆諸前揭判例意旨，原告以巳○○、Ｋ○○為被告，自難認當事人適格，此部分之訴訟，要為無理由。
肆、被告Ｈ○○等十三人及被告Ｆ○○部分：
一、原告起訴主張：緣祭祀公業周旭，在台灣光復前之名稱為「祭祀公業」，以周旭、周石九二人為管理人，光復後祭祀公業辦理總登記，民國四十九年三月四日始將原管理人周旭、周石九二人，變更管理人為周明德，至五十七年七月十日，周明德將「祭祀公業」名稱改為「祭祀公業周旭」，而以周明德、周阿爐、Ｈ○○、周萬盛、周明珠、宙○○、周水雲七人為派下員，並以周明德為管理人。今其派下員如附表㈠，由兩造子孫共同祭祀，該祠當為兩造公同共有，但未將原告等列為派下員，幾經要求增列，被告等均以祭祀公業之房地之權利考量，加以拒絕，實為奉祀祖先設立之目的有違，為此，提起本訴，請求判決如聲明所示等語。被告Ｈ○○等十三人辯稱：本祭祀公業之名稱為祭祀公業周旭，設定目的為祖公周旭祭祀，享祀者為曾祖周旭及媽，設立於明治三十三年，設立者為周自、周固、周阿爐、周天乞四人，各該繼承人如附表㈡；而派下員資格之取得，可分為由來於祭祀公業的設立行為和由來於設立者死亡後的繼承關係等兩種，前者為原始性取得，後者為繼承性取得，原告Ｇ○○其等二十二人既非本祭祀公業之設立者，亦非本祭祀公業設立者之繼承人，則原告Ｇ○○等二十二人誠非本祭祀公業之派下員，自無派下權存在等情；被告Ｆ○○辯稱：原告二十二人均非本公業之設立者，亦非設立者之繼承人，且既非公業祀享人之直系親屬，其僅係公業享祀人之旁系親屬，難謂為本公業之派下，當亦無派下權可言等語。
二、經查有關系爭祭祀公業周旭係於民國五十七年七月十日，向台北市政府辦理登記公告，當時附提祭祀公業周旭派下全員名冊，計列周明德、周阿爐、Ｈ○○、周萬盛、周明珠、宙○○、周水雲七人（以下簡稱周明德等七人）為派下員，申請時併提申請書、創立沿革、祭祀公業調查書、派下連名簿、祭祀公業登記表等文件諸事實，兩造均不爭執，並經本院向台北市府民政局調取祭祀公業周旭登記全卷，兩造對該卷證之真正，亦俱不爭執，查該案卷確包括申請書、創立沿革（與被證八號同）、祭祀公業調查書（與同被證四、六號同）、派下連名簿（與被證五號同）、祭祀公業登記表、祭祀公業周旭派下員名冊（與原證一號同）等文件。原告固以上開祭祀公業周旭登記案卷內之祭祀公業周旭派下全員名冊為據，並堅稱該名冊係屬真正，內容當亦為真正，而主張本公業之設立人為周明德等七人等情，被告則予否認，並以前詞置辯。是本件首須究明系爭祭祀公業周旭之設立人為誰﹖按文書必其成立真正，且對於待證事實，有證明之價值，始有證據力之可言，故文書之證據力，有形式上之證據力與實質上證據力之別，有形式上證據力不必然有實質上之證據力，實質上之證據力即該文書對於待證事實，有無證明之價值，則有賴審判者實質審查，依自由心證本諸經驗定則斟酌之，此觀民事訴訟法第二百二十二條之規定自明。次按祭祀公業派下權本屬私權，祭祀公業之向政府機關辦理登記時，政府機關只作形式審查，文件備齊，即予登記公告，不作就實質審查，故屬備查性，不因辦理登記而改變其屬性，且其設立或派下權之轉讓（於同一公業內之派下，習慣上稱之為「歸就」或「歸管」）亦不以登記為生效要件，是原告執上開祭祀公業周旭派下全員名冊，而認本公業設立人即為周明德等七人，顯有誤會，自難輕採。反觀被告援引系爭公業登記案卷之創立沿革（與被證八號同）、祭祀公業調查書（與同被證四、六號同）、派下連名簿（與被證五號同）而辯稱本公業之設立人為周自、周固、周阿爐、周天乞四人等語。查兩造既就本公業設立人有爭執，依前開說明，本院自應作實質審認。然本公業設立於日據時代，年代久遠，證據之取得本屬不易，是所可審究者厥為兩造所爭執之前開公業登記案卷。本院細查該登記案卷內所附之「創立沿革」一紙（見被證八號）上記載：「查本公業（祭祀公業周旭）係明治三十三年間設立，依繼承慣例，繼承派下權其繼承慣例，係以直係（為『系』之誤）親屬父傳子，子傳孫，代代下傳，及因派下繁雜，將公業讓與旁系近親。周明德、周阿爐、周明珠、周水雲、Ｈ○○、周萬盛、宙○○等七人，為本公業之派下，並公推周明德為管理人是實。（並由祭祀公業派下全員周明德等七人簽章、時間為民國五十七年七月一日）」，個中明示周明德等七人非全然為本公業之原始設立人，顯見無從僅憑「派下員全員名冊」逕認本公業於明治三十三年間設立時周明德等七人即係其設立人；再觀同登記案卷之「祭祀公業調查書」（見被證四號）及「派下連名簿」（見被證五號）記載「⑴名稱：周旭‧‧‧‧⑸享祀者：曾祖周旭及媽；⑹設定年月日：明治三十三年調查（推定）；⑺設定者：周自外三名別紙連名簿通（按此意即設立人除周自外，另有三名見附件別紙連名簿─而「別紙通」之用語，於同調查書第（21）、（22）欄內亦出見，意謂通另紙附件）‧‧‧‧」而同另紙（別紙）「派下連名簿」（見被證五號）記載派下為周固、周阿爐、周天乞；綜合上開文件之實質意旨，公業調查書及其附件派下連名簿所載容較為具體可信，是被告辯稱本公業之設立人為周自、周固、周阿爐、周天乞四人洵堪採信。又原告另主張「祭祀公業周旭，在台灣光復前之名稱為「祭祀公業」，以周旭、周石九二人為管理人，光復後祭祀公業辦理總登記，民國四十九年三月四日始將原管理人周旭、周石九二人，變更管理人為周明德」等情，縱然屬實，亦無由證明周明德等七人中除周阿爐以外之六人均係設立人，此外，原告亦未能舉證證明周明德等七人中除周阿爐以外之六人均係設立人，是其此部分主張自無可採信，附此敘明。
三、又查原告所提附表㈠派下員總表、被告所提附表㈡派下繼承系統表，兩造對於表內所載親屬系統關係及繼承系統俱不爭執，並有卷附戶謄本影本可資查對，自堪認該二附表所載兩造親屬系統關係及繼承系統屬實。本院參合該二附表，得悉周明德等七人中，其本人或直系親屬列名為原告者有「周金連」之孫（周水成之子）Ｇ○○、Ｊ○○、Ｉ○○、丙○○。「周水注」之孫（周有土之子）乙○、甲○，（周清標之子）地○○、宇○○；「周水注」之曾孫（周天戶之孫、周春富之子） 周胡得 、酉○○，（周天戶之孫、周萬之子）黃○○、辛○○○，周天戶之孫、周明宗之子）Ａ○○、玄○○、壬○○，（周有土之孫、周園之子）丁○○、戊○○、午○○，（周金名之孫、周賓之子）亥○○、天○○、戌○○、申○○。原告部分合計二十二人。而被列為被告者有「周明德」之子Ｄ○○、Ｆ○○，「周明德」之孫（Ｅ○○之子）Ｋ○○；「宙○○」本人；「周阿爐」之子巳○○、Ｂ○○（原告周添福）辰○○、Ｃ○○；「周水雲」之子寅○○、子○○、丑○○、癸○○；「Ｈ○○」本人；「周萬盛」之子己○○；「周明珠」之子庚○○、 周韋 違計十六人。可見原告無一是周明德等七人之直系血親，而與被告十六人間僅存有旁系血親關係；又就被告所提附表㈡本公業設立人周自、周固、周阿爐、周天乞四人之繼承系統表所示以觀，亦足以佐證兩造間無直系血親關係；再觀前開登記案卷之「祭祀公業調查書」（見被證四號）所載之享祀者為曾祖周旭及媽，原告又非該享祀者之直系血親卑親屬，此等事實亦為兩造所不爭，故所需進一步究明者為原告有無嗣後取得本件派下權之可能﹖㈠按祭祀公業之派下權不得讓與派下以外之他人，祭祀公業之設立人及其子孫始
為公業之派下。祭祀公業設立後，除原設立人或其繼承人外，其他第三人不得從新參加為派下，此係祭祀公業之本質使然；又凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言，最高法院著有七十四年台上字第二七八０判決可參；繼「．．派下權又稱為值年份，並於同一公業之派下間，則可轉讓；所謂『歸就』是也，．．然，對於派下以外他人，仍然不得讓與其派下權」，此有被證十號台灣民事習慣調查報告第七百四十一頁可參；再按「祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產總稱，其派下資格之認定，應以該祭祀公業之祖先，並非公業之所有權人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言。」最高法院另著有七十四年度台上字第二七八０號判決可佐，可見旁系血親間並無因轉而取得派下權之餘地；復按「祭祀公業派下權之喪失，其原因有二：①基於派下員之意思，得由其自行讓與派下權，即「歸就」之意思，但以同一祭祀公業之派下員為限；『不能讓與於派下以外之他人』。．．」最高法院揭有七十八年度台上字第一八八九號判決意旨可參，是凡非祭祀公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人後裔，無派下權，乃派下以外之他人，無派下權之人不得受讓派下權；②非基於派下權之意思：主要為派下死亡，於此情形，如有繼承人，應有由其繼承人取得被繼承人之地位等是，有被證十號台灣民事習慣調查報告第七百四十二頁可稽，此益證旁系血親間並無因轉而取得派下權之事實。
㈡本件原告主 張渠 等有派下權係以①原告Ｇ○○、Ｊ○○、Ｉ○○、丙○○四人
與周明德等七人中之「Ｈ○○」有堂兄弟等親屬關係，②原告卯○○、酉○○、黃○○、辛○○○、Ａ○○、玄○○、壬○○、乙○、丁○○、戊○○、午○○、甲○、地○○、宇○○、亥○○、天○○、戌○○、申○○十八人與周明德等七人中之「周萬盛」、「周明珠」有堂兄弟等親屬關係；而主張Ｈ○○，周萬盛之繼承人己○○，及周明珠之繼承人庚○○、未○○等人為本祭祀公業派下員，則其等二十二人對本祭祀公業自有派下權存在；又周明德於民國五十七年七月向台北市政府提出之祭祀公業周旭派下員名冊（同原證一號）無非以民國五十七年七月一日由周明德等七人所共同書具之前開「創立沿革」一紙為據。然依前有關台灣習慣之說明，旁系血親間並無因轉而取得派下權之可能，足見前開「創立沿革」一紙（見被證八號）所載旁系間之派下權轉讓核屬無效，況原告就所謂「讓與」一節，迄未舉證以實其說，觀乎該「創立沿革」一紙所載，對於係由何人於何時出讓其派下權與何人均未能敘明，僅籠統表示「因派下繁雜將公業讓予旁系近親」云云，且為被告所否認其讓與之真正，則該「創立沿革」所載讓與之情，自難輕信為真實。
㈢至同屬旁系親屬之被告「Ｈ○○」、己○○（「周萬盛」之子）、庚○○、未
○○（此二人為「周明珠」之子）之被列為本公業之派下，係屬另事，尚不得據此即推論原告等亦應有派下權，況彼四人亦遭其他派下員質疑而提起派下權不存在之訴，經本院另案（本院八十八年度訴字第一三五二號判決）以同一理由判決該四人之派下權不存，有卷該判決影本可參，更見原告此部分立論，不可取。
四、小結：原告對被告Ｈ○○等十三人及被告Ｆ○○，主張其等對祭祀公業周旭有派下權存在，於法無據，被告Ｈ○○等十三人及被告Ｆ○○否認原告等之派下權核屬有據。
伍、綜上各情，本件原告請求確認其對祭祀公業周旭有派下權存在，均為無理由，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本判決結果不生影響，無贅述必要，併予敘明。
柒、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國八十九年十一月三十日
民事第五庭法官邱新福右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年十一月十一日~B法院書記官莊滿美