裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上易字第119號民事判決
裁判日期：民國107年09月12日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院高雄分院民事判決107年度上易字第119號上訴人 吳太伯 訴訟代理人 蕭永宏 律師被上訴人 吳信賢 訴訟代理人 黃逸仁 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國107年2月14日臺灣橋頭地方法院106年度訴字第335號第一審判決提起上訴，本院於107年9月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）為伊及訴外人 吳春中 、 吳月嬌 所共有，伊之應有部分為16分之7。上訴人係伊之胞弟，未經伊及其他共有人之同意，擅自在系爭土地上如附圖編號A、B、C、
D所示部分，搭建或設置廁所、鐵皮屋、鐵架水塔、鐵棚（下合稱系爭地上物），面積合計194.46平方公尺，而無權占有，顯已侵害伊及其他共有人之所有權，有損全體共有人之利益。爰依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人應將系爭地上物拆除，並返還占用部分土地予被上訴人及其他全體共有人。原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴。被上訴人聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊搭建系爭地上物時，系爭土地之全體共有人即兩造父親 吳明安 及訴外人吳春中（應有部分各2分之1），均予同意，若非如此，吳春中當早已訴請伊拆屋還地，不可能20年間都未處理等語，資為抗辯。並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造係兄弟；被上訴人為系爭土地之共有人。
㈡系爭地上物係上訴人所興建或設置，占用系爭土地如附圖編
號A、B、C、D所示部分，合計194.46平方公尺，作為廁所（編號A部分，面積2.13平方公尺）、鐵皮屋（編號B部分，面積163.39平方公尺）、鐵架水塔（編號C部分，面積
2.35平方公尺）、鐵棚（編號D部分，面積26.59平方公尺）使用。
㈢系爭地上物未申設房屋稅籍。
四、上訴人是否無權占用系爭土地？被上訴人主張上訴人以系爭地上物占用系爭土地，並無法律上權源，為上訴人否認，辯稱：伊搭建、設置系爭地上物時，系爭土地之全體共有人即兩造父親吳明安及訴外人吳春中均予同意，伊係基於使用借貸關係而使用云云，並舉證人即兩造兄弟 吳邦雄 、吳春中之子 吳建明 為證。惟查：
㈠證人吳邦雄固證稱：我知道上訴人在系爭土地上搭建鐵皮屋
、鐵棚等地上物，印象中是我父親還在世時就有，我父親如不同意，怎麼會讓上訴人蓋，電要怎麼申請；系爭土地是我祖父的，我祖父把土地分給兒子，每個都會有持分，如果這個要使用的話，就會去找另一個蓋章，系爭土地是分給我父親的，時候到了再互相蓋章等語（本院卷第41頁背面至第42頁）。然則，證人吳邦雄另稱：（你有親眼看到或親耳聽到上訴人跟你父親說要使用系爭土地嗎？）我沒有親耳聽到或親眼看見乙語（本院卷第42頁），由是足認該證人並未親身見聞吳明安同意上訴人使用系爭土地，僅憑系爭地上物存在並有電力可用等情形，而片面揣測吳明安曾予同意。
㈡遑論，上訴人所陳報系爭地上物用電之電錶，係兩造之父吳
明安於85年5月25日以高雄市○○區○○段○○○○號土地（重測前為塩埕段237-2地號）為「用電地址」而申請設置；又該筆土地早於81年9月1日即經徵收，並於87年9月11日登記為前台灣省所有，此有上訴人陳報之電錶照片、台灣電力股份有限公司高雄區營業處民國106年8月11日高雄字第1061321972號函所附用電資料表、土地登記謄本及異動索引資料在卷足稽（原審卷第12、16、81-82頁；本院卷第57-5
8頁）。基此，上訴人所指系爭地上物用電之電錶，顯非設置在系爭土地內，縱該電錶係吳明安所申設，亦難據以推認吳明安有同意上訴人使用系爭土地。證人吳邦雄以系爭地上物有使用電力之事實，揣測吳明安曾同意上訴人使用系爭土地，益無可信。
㈢再者，證人吳建明證稱：我父親吳春中是於106年4月過世
，我繼承他的持分，權利範圍是2分之1，在他生前，我並沒有聽他提過系爭土地的事情，都是他自己在處理，我沒有聽父親提過有同意上訴人使用系爭土地；我沒有聽過父親提到他有一部分繼承而來的土地是登記在他兄弟名下，或他兄弟繼承來的土地有一部分登記在他名下；上訴人近期有透過代書跟我講過要向我承租系爭土地，但我不同意等語（本院卷第67-68頁）。準此，上訴人所稱其搭建、設置系爭地上物時曾經吳春中同意云云，顯無從由證人吳建明之證詞予以證實。甚者，證人吳建明證稱並未聽聞父祖輩有就繼承土地交互登記持分乙事，則證人吳邦雄所稱系爭土地實質上係單獨分配由吳明安單獨繼承，若有使用需求，再由名義上之共有人形式蓋章同意即可云云，與此明顯扞格。況吳明安係於40年8月23日以買賣為原因登記為系爭土地之所有人，有系爭土地異動索引資料在卷可稽（原審卷第65頁），證人吳邦雄證述系爭土地係吳明安繼承而得，核與客觀事證不符。是其所稱系爭土地係吳明安因繼承而實質單獨享有所有權，亦難憑信，更無從證明上訴人苟經吳明安一人同意，即得使用系爭土地。
㈣至上訴人另稱：如吳春中未同意伊使用系爭土地，不可能長
達20幾年不訴請伊返還云云。惟吳春中未訴請上訴人返還系爭土地占用部分，至多可認係單純沈默而未制止，不生任何法律效果。上訴人未能說明或舉證有何特別情事，可徵吳春中係「默許」其繼續使用，自無從因吳春中未訴請返還，遽認上訴人搭建、設置系爭地上物初始，曾得其同意。
㈤據上，上訴人所舉證據並無法證明其搭建系爭地上物之初，
係經系爭土地當時共有人吳明安、吳春中同意，則其主張依使用借貸關係有權使用系爭土地，殊無足取。被上訴人主張上訴人並無占用系爭土地之合法權源，堪信屬實。
五、被上訴人請求上訴人拆除系爭地上物，並返還占用部分土地予被上訴人及其他全體共有人，是否有理由？㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、第821條分別定有明文。再按，未經共有人協定分管之共有物，共有人對於共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人之全體同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院74年度第2次民事庭會議決定㈢參照）。上訴人並無占用系爭土地之合法權源，已據本院認定如上，揆之前揭說明，被上訴人基於系爭土地共有人之地位，請求上訴人拆除系爭地上物、返還占用部分土地予被上訴人及其他全體共有人，自屬有據。
㈡至上訴人與訴外人 黃吳秀菊 、 李吳美津 主張其等繼承吳明安
就系爭土地應有部分各16分之1，前遭被上訴人於辦理繼承登記後，擅以買賣為原因移轉該等應有部分為被上訴人所有，另案訴請被上訴人塗銷該所有權移轉登記，固經原審法院
106年度訴字第352號判決被上訴人應予塗銷，有判決書在卷可稽（見本院卷第50-52頁）。惟縱該件判決被上訴人應塗銷上開所有權移轉登記確定，上訴人、黃吳秀菊、李吳美津各回復享有系爭土地應有部分各16分之1；其3人之應有部分合計僅為16分之3，未達民法第820條第1項所定共有人間約定管理之應有部分比例，上訴人仍無法藉此取得合法占用系爭土地之權源，附此敘明。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求上訴人拆除系爭地上物，返還附圖編號A、B、
C、D所示部分土地予被上訴人及其他全體共有人，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國107年9月12日
民事第二庭
審判長法官黃國川法官黃宏欽法官甯馨以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國107年9月12日
書記官許珈綺