臺灣高等法院高雄分院109年度上訴字第39號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上訴字第39號刑事判決

裁判日期：民國109年03月10日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第39號上訴人即被告甲ＯＯ選任辯護人 洪仲澤 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
8年度訴字第323號，中華民國108年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度少連偵字第8號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年肆月，扣案如附表編號1至4所示之物均沒收、扣於另案（臺灣高雄少年及家事法院107年度少調字第1229號事件）如附表編號5所示之物沒收、未扣案之紙袋壹只沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○明知愷他命、硝甲西泮、氯乙基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法販賣，竟與少年吳○○（民國00年0月生，姓名、年籍詳卷，另由臺灣高雄少年及家事法院107年度少調字第1229號事件審理）共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先於107年12月23日4時許，在位於高雄市○○路與四維路附近之金巴黎舞廳，向姓名、年籍均不詳，綽號「 阿龍 」之成年男子，以愷他命每公克新臺幣（下同）1000元、咖啡包每包300元之價格，共以8000元之代價，向「阿龍」販入愷他命5公克、摻有硝甲西泮、氯乙基卡西酮成分之咖啡包10包。甲○○再以附表編號4所示之行動電話連結網際網路，以暱稱「金剛」、ID「we0000000」登入通訊軟體WeChat之「高雄聚集地（315）」群組後，於同日5時17分許，刊登「大高雄地區」、「正版」、「酒」、「漂亮小姐」、「快速優質服務到府」、「歡迎私訊致電」、「拉我進群有優惠」等訊息；吳○○則以附表編號5所示之行動電話連結網際網路，以暱稱「nobu」、ID「Z0000000000」登入通訊軟體WeChat之「24h麥當...（441人）」群組後，於同日13時49分許，刊登「歡樂耶誕城」、「高雄地區」、「優質進口大奶小姐可通暈」、「優質不打槍」、「彩虹方塊」、「黑桃撲克」、「大小量皆可配合」、「誠信為本」、「外送到府價格甜甜」、「歡迎來電」、「跨年聖誕大特價」等訊息，欲伺機兜售他人牟利，甲○○與吳○○2人以此方式著手販賣第三級毒品愷他命、摻有第三級毒品硝甲西泮、氯乙基卡西酮成分之咖啡包。惟甲○○與吳○○尚未及販出愷他命及咖啡包之前，即於同日15時50分許，在高雄市○○區○○街○○號前，因2人身上有愷他命燃燒後之味道，為員警盤查，並當場從吳○○所持之紙袋內扣得如附表編號1至3所示之物，再從甲○○、吳○○身上扣得如附表編號4至5所示之物，而止於未遂。
二、案經高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第79至80頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由前揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於警詢、偵查及本院審理時均供承不諱（見警卷第2頁至第5頁、偵卷第11頁至12頁、本院卷第78頁、第104頁、第108頁），核與證人即共犯吳○○於警詢中之證述情節相符（見警卷第11頁至13頁），而被告與證人吳○○於107年12月23日日15時50分許，在高雄市○○區○○街○○號前，因2人身上有愷他命燃燒後之味道，為證人即員警 翁聖惠 盤查，證人翁聖惠從吳○○所持之紙袋內扣得如附表編號1至3所示之物，再從被告、證人吳○○身上扣得如附表編號4至5所示之物等情，亦經證人翁聖惠於原審審理中證述明確（原審卷第112至123頁），且有搜索筆錄、扣押物品目錄表在卷可佐（警卷第16至18頁）；被告有以附表編號4所示之行動電話連結網際網路，以暱稱「金剛」、ID「we0000000」登入通訊軟體WeChat之「高雄聚集地（315）」群組後，於同日5時17分許，刊登「大高雄地區」、「正版」、「酒」、「漂亮小姐」、「快速優質服務到府」、「歡迎私訊致電」、「拉我進群有優惠」等訊息、證人吳○○有以附表編號5所示之行動電話連結網際網路，以暱稱「nobu」、ID「Z0000000000」登入通訊軟體WeChat之「24h麥當...（441人）」群組後，於同日13時49分許，刊登「歡樂耶誕城」、「高雄地區」、「優質進口大奶小姐可通暈」、「優質不打槍」、「彩虹方塊」、「黑桃撲克」、「大小量皆可配合」、「誠信為本」、「外送到府價格甜甜」、「歡迎來電」、「跨年聖誕大特價」等訊息等情，亦有附表編號4至5所示行動電話翻拍照片可佐（警卷第28頁）；被告前揭任意性之自白確與事實相符。至證人吳○○於原審審理中改證稱：毒品是我買的，也是我要賣的，被告載我而已，被告不知道紙袋裡裝的是什麼東西等語（原審卷第95頁、第99至100頁、第105頁），乃因被告於原審否認犯罪，證人吳○○為了迴護而為不實之證詞，自不足為被告有利證據。另被告於偵查中自承：「（問：你在網路上打算怎麼賣？）愷他命1克賣1100元，毒品咖啡包1包賣400元，如果有賣出去，愷他命1克賺100元，毒品咖啡包1包賺100元」（偵卷12頁），被告有營利意圖，彰彰甚明。本件罪證明確，被告前開犯行自堪認定，應依法論科。
三、論罪的理由所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議㈠意旨參照）。被告意圖營利而販入扣案如附表編號1至3所示之第三級毒品愷他命、摻有第三級毒品硝甲西泮、氯乙基卡西酮成分之咖啡包，未及賣出前即為警查獲，尚不能認定被告已完成賣出第三級毒品之行為，應認被告所為之犯行僅屬未遂。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
被告與吳○杰就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。又被告本案之犯行雖係與少年吳○杰共同為之，然被告係00年0月00日生，此有個人戶籍資料查詢結果可佐（原審卷第13頁），可知被告於本案行為時未滿20歲，並非「成年人」，與兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定不符，起訴書記載被告有該條文之適用，而應加重其刑一節，容有誤會，併此敘明。被告已著手於販賣第三級毒品罪之犯行而未遂，爰依刑法第25條第
2項規定，減輕其刑。復按犯毒品危害防制條例第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。被告於偵查中及本院審理中均自白犯罪，有如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告有以上2種減輕之事由，並遞減之。
四、上訴論斷的理由原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：被告於本院審理時已自白犯罪，犯後態度已有改變，且其於本院自白犯罪，可適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，原審均未及審酌，尚有未洽。被告上訴意旨執此指摘原判決量刑過重，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告於本院審理時已坦承全部犯行，犯後態度較原審為佳，被告於行為時年僅19歲，年紀尚輕，思慮未周，之前未有毒品前科紀錄，其犯罪態樣是在群組刊登販賣毒品之訊息，並兼衡被告高職肄業之智識程度、目前從事油漆工、每天收入約1000元之生活情況等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案如附表編號1至3所示之物，為被告意圖營利所販入，且經送驗結果，附表編號1所示之物，含愷他命成分、附表編號
2之①②③⑤、附表編號3所示之物，均含氯乙基卡西酮成分、附表編號2之④所示之物，含硝甲西泮、氯乙基卡西酮成分，此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可佐（偵卷第45至53頁），均屬第三級毒品無訛，應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收；另包裝上開毒品之包裝物，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。扣案如附表編號4所示之物，係被告用以刊登販賣毒品訊息所用之物，此有行動電話翻拍照片可佐（警卷第28頁），屬供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，隨同於被告所犯之罪宣告沒收。扣於另案（即少年吳○○所涉之臺灣高雄少年及家事法院107年度少調字第1229號事件）如附表編號5所示之物，雖非被告所有，而係證人吳○○所有，然附表編號5所示之物，亦有用來刊登本案販賣毒品之訊息，此有行動電話翻拍照片可佐（警卷第28頁），亦屬供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。未扣案由證人吳○○所持之紙袋1只，係用以放置如附表編號1至3所示之毒品，亦屬供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，隨同於被告所犯之罪宣告沒收，而因該紙袋未扣案，自應依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第
2項、第38條第1項、第4項，判決如主文。本案經檢察官盧葆清提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國109年3月10日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官蕭權閔法官王光照以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年3月10日
書記官周青玉附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬──────────┬──┬────────────────┐│編│品名│數量│備註││號││││├─┼──────────┼──┼────────────────┤│1│愷他命│1包│含愷他命成分（偵卷第53頁）│├─┼──────────┼──┼────────────────┤│2│咖啡包│5包│①含氯乙基卡西酮成分│││││②含氯乙基卡西酮成分│││││③含氯乙基卡西酮成分│││││④含硝甲西泮、氯乙基卡西酮成分│││││⑤含氯乙基卡西酮成分│││││（偵卷第45至47頁）│├─┼──────────┼──┼────────────────┤│3│咖啡包│5包│⑥含氯乙基卡西酮成分│││││⑦含氯乙基卡西酮成分│││││⑧含氯乙基卡西酮成分│││││⑨含氯乙基卡西酮成分│││││⑩含氯乙基卡西酮成分│││││（偵卷第49至51頁）│├─┼──────────┼──┼────────────────┤│4│三星廠牌行動電話（序│1支││││號：000000000000000/│││││01號）│││├─┼──────────┼──┼────────────────┤│5│IPHONE廠牌行動電話（│1支││││序號：00000000000000│││││5號，含門號00000000│││││18號之SIM卡1張）│││└─┴──────────┴──┴────────────────┘