臺灣高等法院103年度上訴字第1916號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第1916號刑事判決

裁判日期：民國103年09月30日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第1916號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告劉立祥指定辯護人義務辯護黃俊六律師上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣宜蘭地方法院103年度訴字第113號，中華民國103年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署103年度偵字第1420號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於被害人 黃志清 、 林睿緹 之部分及執行刑均撤銷。
劉立祥犯攜帶兇器強盜未遂罪，處有期徒刑ꆼ年捌月；又犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年貳月。應執行有期徒刑柒年陸月。
事實
一、劉立祥因工作不穩定，經濟來源堪虞，見深夜一人看顧之店家防備不足，認有機可趁，即預謀持用尖刀逼使店員無法抗拒後，即可強取店內財物等情，遂持用家中放置足以危害人之生命、身體安全，而足以供兇器使用之尖刀1把，騎乘車號000－000普通重型機車，沿途隨機挑選店家，竟先後分別基於為自己不法所有之意圖：
ꆼ於民國103年3月9日凌晨0時55分許，在宜蘭縣○○鄉○
○路○段○○○號7-ELEVEN便利商店內，自背包內取出尖刀，走至收銀台內區，指向店員黃志清，命黃志清交出錢財，至黃志清認深夜一人遭壯漢持刀近身威脅，心生畏懼而不能抗拒，隨即轉身逃往店外。幸劉立祥因不諳收銀機操作、無法開啟取得其內財物，而不遂離去。
ꆼ於同日凌晨1時20分許，在宜蘭縣○○鎮○○路○段○○號京
典檳榔攤，先向店員林睿緹佯稱：欲購買保力達、檳榔云云，而進入店內，再取出前開尖刀，指向林睿緹，並以手將林睿緹推至角落，喝令林睿緹交出錢財，致林睿緹認深夜一人遭壯漢持刀近身威脅，心生畏懼至不能抗拒，告知現金藏放處所。劉立祥即取走放置桌下鐵櫃抽屜內之現金新臺幣（下同）5千餘元。劉立祥得手後離去。
ꆼ嗣經黃志清、林睿緹報警處理，員警比對轄區內治安顧慮人
口卡後，遂於103年3月9日下午5時15分許，在宜蘭縣○○鄉○○街○○號4樓劉立祥住處，逮捕劉立祥，並扣得前開側背包1個、尖刀1把，及另案犯罪（原審依攜帶兇器強盜罪判處有期徒刑3年8月確定）所得新臺幣百元鈔7張、拾圓硬幣38枚、七星牌香煙2包。
二、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引之供述證據，檢察官、被告劉立祥及辯護人均未爭執其證據能力，且於本院準備程序中積極表示同意引用為證據（見本院卷第56頁正反面），本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第
2項規定，有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之證據及理由：訊據被告就於前揭事實一ꆼ、ꆼ所示之時、地，持其所有之尖刀，強取被害人黃志清、林睿緹店內財物，而取得被害人林睿緹所有之現金5千餘元等事實，於本院調查、審理時均坦承不諱（見本院卷第55頁反面、第56頁、第93頁），且：
ꆼ核與證人即被害人黃志清於警詢及本院審理時、證人林睿緹
於警詢時指訴情節（見警卷第4頁正反面、第6至9頁、本院卷第85頁反面至第88頁反面）相符。並有現場錄影監視器翻拍照片及現場照片（見警卷第25至30頁、本院卷第38至44頁）附卷可參，並經本院勘驗明確，有本院103年7月16日勘驗筆錄及附件擷圖在卷可稽（見本院卷第33-44頁背面）。
ꆼ又有尖刀及黑色側背包扣案可佐，此有扣押筆錄、扣押物品
目錄表（見警卷第17至19頁）在卷可稽。而扣案之尖刀，經本院勘驗結果：刀刃部分為金屬材質，單面開鋒，全長34公分、刀刃長21.5公分、刀刃最寬3公分、刀刃厚0.1公分等事實，有本院勘驗筆錄及附件照片（見本院卷第33、35至37頁）在卷可按，是被告持用之尖刀，係足以危害人之生命、身體安全，而供兇器使用。
ꆼ復按以威嚇方法使人交付財物之強盜罪，與恐嚇罪之區別，
係以對於被害人施用威嚇程度為標準。如其程度足以抑壓被害人之意思自由，至使不能抵抗而為財物之交付者，即屬強盜罪。否則，被害人之交付財物與否，儘有自由斟酌之餘地者，即應成立恐嚇罪。又按強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響。」、「刑法上之恐嚇取財罪，係以將來之惡害恫嚇被害人使其交付財物為要件，若當場施以強暴脅迫達於不能抗拒程度，即係強盜行為，不能論以恐嚇罪名（最高法院30年上字第668號、30年上字第3023號、65年台上字第1212號判例意旨參照）。經查：
1.就被告持刀威逼過程而言：ꆼ證人即現場值班店員黃志清於本院具結證稱：被告走至
櫃臺內，一邊走一般抽出刀具，並命交出金錢，被告抽出刀具之時，伊與被告僅有一、二公尺之距離，並持續靠近，伊相當害怕、一直往後退，當時伊身上、或現場均無任何武器可供抵抗，伊認為如為抵抗將會受傷，故認為抵抗不了，而選擇逃跑等語（見本院卷第86-88頁）。經本院勘驗現場監視器錄影光碟畫面，顯示：被告自背包內抽刀之際，並非取出刀具後直指被害人，而係特意於抽出刀具後，將整個手臂高舉、側身，使力由上往下呈揮砍弧度，朝被害人進逼，且表情頓時猙獰等情，有本院勘驗筆錄後附之現場光碟擷取畫面在卷可稽（見本院卷第38-39頁），是被告持刀之際，實有揮砍、揮舞刀具指向被害人之舉。
ꆼ復證人林睿緹亦於警詢中證稱：當時被告持刀具朝伊身
上飛舞，該尖刀伊推認約有「40公分」，並將伊推往店內，喝問金錢放置處所，伊相當害怕，僅能躲在屋內角落，告知金錢之所在等語（見警卷第6頁背面）。
ꆼ由被告行為二案時間相隔未及30分鐘、過程，可知被告
就二案之行為計畫相同，均係持尖刀朝向被害人黃志清、林睿緹揮舞、作勢使力揮砍，而以尖刀開鋒、金屬材質、相當長度以觀，一般人均知以此刀具向身上揮、砍、刺，均足以造成身體、生命之傷害，是被告之揮舞、作勢使力揮砍之動作，實可認被害人黃志清、林睿緹見被告持上開兇器朝向渠等時，縱未完全喪失自由意志，然在客觀上應已足以壓制一般人及被害人黃志清、林睿緹之意思及行動之自由，達不能抗拒之程度。
2.就被告持用之武器言：被告持用之刀具業為扣案經本院勘驗結果：刀刃部分為金屬材質，單面開鋒，全長34公分，單刀刃長度即有21.5公分等情，業如前述，被告持以抵於身體亦得割裂皮膚、刺穿皮後、身體臟器等情，是可認該刀具對於人體身體、生命具有相當之傷害與致命性。
3.復就現場情形觀之，被告所挑選之作案時間均係凌晨、夜深人靜之際，且被告作案之時、地，亦均係挑選店內無顧客之際，甚至就被害人黃志清之部分，更係事先進入超商內觀看、確認店內地形、狀況、有無其他人員後，始二度進入店家進行本件事實一ꆼ所示之行為等情，業經本院勘驗明確（見本院卷第44頁正、反面），是被告係選擇被害人深夜一人顧店、而無人可能即時馳援、孤立無援之店家。
4.故以被告成年男子、身材魁武相參，被告或雖一人，但仍有壯年、體力優勢，再加上使用具危險性且足以使人喪失抗拒能力武器，對抗赤手空拳之被害人，復以無人可能救援之境，被害人等雖均未實際為反抗之行為，然被告所製造情境、其所實施之強暴、脅迫行為，客觀上顯已達到足以使人喪失抗拒能力之程度。
ꆼ綜上，依上開證人指述內容及卷附之各項文書、證物等補強
證據已足資擔保被告於本院調查、審理中所為之上開任意性自白之真實性，按據刑事訴訟法第156條之規定，自得據被告前開任意性自白及各該補強證據，採信被告任意、真實之自白，認被告犯行，事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：ꆼ核被告就事實一ꆼ（被害人黃志清部分）之行為，係犯刑法
第330條第2項、第1項之攜帶兇器強盜未遂罪；就事實一ꆼ（被害人林睿緹部分）之行為，則係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。
ꆼ又被告就事實一ꆼ所為，雖已著手強盜行為，惟被告不諳收
銀機操作而無法開啟，致未生取得財物之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
ꆼ按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62
條前段定有明文。又該條文所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，最高法院72年台上字第641號判例意旨可資參照。查：
1.事實一ꆼ部分：被告為事實一ꆼ之行為後，店員黃志清即行報警，經證人即礁溪分局礁溪派出所副所長 黃振豐 、警員 盧慶吉 透過監視器錄影畫面，即已查悉事實一ꆼ係被告所為，始前往於被告住處逮捕被告等情，業據證人黃振豐、盧慶吉證述明確（見原審卷第68、69、71頁）。而被告亦供稱：在住處警察詢問便利商店被搶是否其所為時，其剛開始否認，後因猜想警察應有看攝影機，故為承認等語，是就事實一ꆼ之部分，被告並無自首情形。
2.事實一ꆼ部分：ꆼ被害人林睿緹於103年3月9日上午2時30分起至3時
30分於宜蘭縣警察局礁溪分局二城派出所製作筆錄之際，因被告行為時並未戴安全帽及口罩，故臉部特徵明顯，警方即已提供被告影像供被害人林睿緹指認犯罪嫌疑人為被告劉立祥，且該份被害人林睿緹筆錄內隨即載明「犯罪嫌疑人劉立祥（民國00年0月00日生Z000000000號宜蘭縣○○鄉○○村○○路○○巷○號2樓）」等情，有證人林睿緹103年3月9日警訊筆錄明確（見警卷第1、7頁），且證人即被害人林睿緹部分之承辦員警 許文雄 於本院業具結證稱：本件被害人林睿緹報案後，伊即通報礁溪分局攔截圍捕強盜案件，並詳細告知本件被害人提供之犯罪人特徵、衣著、機車車種，而礁溪派出所同仁黃振豐隨即聯絡表示同日亦發生超商案件（即指本件被害人黃志清部分），雙方即確認犯罪嫌疑人車種、衣著後，礁溪派出所同仁更傳真超商搶案嫌疑人影像、及經黃振豐認定為行為人之被告口卡，伊即將口卡片提供被害人指認，因為被害人告知犯罪嫌疑人臉部並未經任何遮掩，被害人可確認犯罪嫌疑人臉部，而被害人隨即根據口卡片指認被告，故於製作完被害人林睿緹筆錄之際，即103年3月9日下午3時30分許，即已經確認本件被害人林睿緹部分亦為被告所為，始對被告住處進行逮捕等語（見本院卷第89-90頁）。是本件承辦員警許文雄係於103年3月9日下午3時30分製作完成被害人林睿緹筆錄後，即已知悉本件犯罪人為被告，而被告係於同日凌晨5時15分許，始於宜蘭縣○○鄉○○街○○號住處前經警逮捕，故被告經逮捕後方向員警報知尚有被害人林睿緹之強盜案件部分，惟此時承辦員警早有確切之根據得為合理之可疑發覺犯罪人為被告。
ꆼ雖被告之辯護人為被告辯稱：本件另員警黃振豐已於原
審具結證稱於被告住處圍捕被告之際，始經由無線電通報知悉二城亦發生搶案（即本件被害人林睿緹部分），故被害人林睿緹部分行為人係被告，僅為承辦員警單純主觀上之懷疑云云。惟員警查知犯罪人而發覺犯罪，並非以全部之員警均應知悉後始可稱為發覺，且被害人林睿緹部分案件中首接案件、提供資料供被害人指認之承辦員警係證人即二城派出所員警許文雄，並非證人黃振豐，自已該案承辦員警所掌握之資料、鎖定之範圍為究否符合自首要件之主要認定。是本件於逮捕被告前，承辦員警許文雄已提供被告之確切口卡照片供被害人指認，且已掌握被告之年籍資料，則可認已有員警知悉犯罪人為被告、及犯罪過程，故就事實一ꆼ之部分，被告亦無自首情形，辯護人為被告所辯：其他員警尚不知犯罪人云云，顯非可採。
ꆼ被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、撤銷原審判決之理由：ꆼ原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
1.事實一ꆼ被害人黃志清之部分，被告於凌晨進入無其他顧客在旁之超商，以尖刀朝向被害人黃志清命其交出錢財之行為，應已達到足以使人喪失抗拒能力之程度，已如前述然原審法院認被告上開行為，尚不足以壓抑被害人黃志清之意思自由至不能抗拒之程度，而僅成立恐嚇取財罪，適用法則顯有違誤。
2.事實一ꆼ被害人林睿緹部分：被告於坦承該次犯行前，已經被害人林睿緹指認，而為有偵查犯罪權之機關及人員許文雄所發覺，然原審法院認此部分犯行屬自首，尚有未洽。
3.就扣案之黑色側背包，僅係裝盛本件犯罪工具尖刀之用，僅係用以與被告行為時為監視器側錄核對之證物，如同作案之衣物等，與被告之前開犯罪，並無直接關聯性，除此之外，該背包尚有其他附帶之功能，亦非專供犯罪所用，依法不得宣告沒收，原審認係供犯罪所用之物，而為沒收之宣告亦有未當。
ꆼ檢察官執前開1.、2.為由提起上訴，核為有理由，且原判決
亦有如前開3.所示之違誤，本院自應將原判決此經上訴部分及執行刑撤銷改判。
四、科刑及沒收：ꆼ爰審酌被告年輕力壯，竟不思正途謀生，反而持外觀上具危
險性之刀具隨機強盜店家，復於未取得金錢後，另行至他處強盜，未達目的不為甘休，對社會治安之危害非輕，並兼衡被告係國中畢業之智識程度，原從事鐵工，日薪1千6百元，並需分擔家計之生活狀況，惟念及被告年僅23歲，且犯後坦承罪行，知所悔悟，所得財物復不高等一切情狀，分別量處如主文第2項示之宣告刑，並就被害人黃志清、林睿緹部分合併定其應執行之刑，以示懲儆。
ꆼ至扣案之尖刀1把，被告供稱係家中所用，但非其所有，爰
不為沒收之諭知。另於本件另為警扣案之物品，經查與本案認定之犯罪事實，核無直接關聯，應由檢察官另行為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第330條第1項、第25條第2項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官何俊英到庭執行職務。
中華民國103年9月30日
刑事第十三庭審判長法官陳晴教
法官曾淑華法官郭惠玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭巧青中華民國103年9月30日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。