裁判字號：最高法院103年台上字第4103號刑事判決
裁判日期：民國103年11月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第四一○三號上訴人 林義同 選任辯護人 許哲嘉 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○三年六月二十六日第二審判決（一○三年度上重更㈠字第二號；起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○一年度偵字第二四九二七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由本件原判決事實認定：上訴人林義同綽號「竹山」，明知海洛因係毒品危害防制條例規定之第一級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟與 張立奇 （綽號「 阿其 」，「其」與「奇」之台語音相同；另案經判處有期徒刑十五年二月確定）共同基於意圖營利，販賣海洛因之犯意聯絡，推由張立奇持其所有ＨＴＣ廠牌（插用「0000000000」號晶片卡）行動電話（下稱手機）一支，作為對外販賣毒品的聯絡電話，及駕駛其所有車牌00－0000號自用小客車，作為販賣毒品之交通工具，於民國一○一年四月十日上午五時四十二分起，至同日八時九分止，以上開手機與 楊須任 持用之「0000000000」號手機，及楊須任與其不知情女友 左筱微 共同持用之「0000000000」號手機，透過即時通訊軟體WhatsApp（即利用網路傳送簡訊之智慧型手機應用程式）聯繫，雙方約定交易時間、地點、數量等重要事項後，因楊須任欲購買的數量為九兩海洛因，上訴人、張立奇無法一次足量提供，乃出於接續意思，先於該日八時九分對話後之上午某時，由張立奇駕駛上揭自用小客車，自南投縣竹山鎮某處搭載上訴人，前往與楊須任約定之交易地點（即台中市○○區○○路與忠義街口附近某處），在車內，由上訴人交付四包海洛因（每包重約一兩，含袋各約三十八．四公克）予楊須任，楊須任則先付新台幣（下同）六十七萬五千元予上訴人，同時約定將於同日晚上接續未完成之毒品交易。楊、張二人嗣果自同日十七時十分起，仍持上開各門號之手機，以即時通訊軟體WhatsApp，開始聯絡進行未竟之交易，而於該日二十二時五十三分許，張立奇駕駛其所有之上揭○○－○○○○號自用小客車、上訴人駕駛其所有之車牌0000－00號自用小貨車，一前一後自南投縣北上，至台中市○○路小北百貨會合，上訴人改乘張立奇之車，同往海產店用餐，張立奇於翌（十一）日一、二時許，仍以上開手機，持續以即時通訊軟體WhatsApp與楊須任聯絡確認毒品交易，迨該（十一）日二時十一分對話後之凌晨某時許，張立奇駕駛其車，搭載上訴人至同上太原路與忠義街口附近某處，亦由上訴人交付原先未足的五包海洛因（每包重量與含袋重皆同前）給楊須任，楊須任則付足後續之六十七萬五千元，至此雙方完成交易（楊須任將九包海洛因轉手販售給綽號「百八」之人，賺得五萬元差價乙情，業經另案判刑確定）。
後來，上訴人付給張立奇十萬元，作為報酬等情。
係以買方楊須任迭在警詢、偵查及第一審審理中，再三堅稱：確有透過綽號「阿其」之張立奇，向上訴人購得九包海洛因，雙方利用手機之「即時通訊軟體WhatsApp」聯繫，總價一百三十五萬元，分二次交付，均在張立奇所駕汽車上完成交易；共同正犯張立奇亦屢在警詢、偵查和歷審審判中，為與相同於楊須任之供述，甚且詳言：上訴人綽號「竹山」（按係南投縣竹山鎮人），我開車去竹山鎮搭載上訴人來台中市區進行毒品交易，系爭手機即時通訊資料所載「大的」，是指九兩的海洛因，「著里底價１３５」，是我跟楊須任報底價一百三十五萬元，「只能掌握半顆」，係因楊須任要買一塊九兩，但上訴人說（當時）手上只有一半，所以我如此轉述，事後上訴人「有拿十萬元給我」，「是居間獲利，可以分得部分款項」；更直言：我承認和上訴人共同犯罪，「已經被判十五年（按其實係十五年二月）了」；證人即楊須任之女友左筱微於偵查與第一審審理中，具結後證稱：因和楊須任共用手機，從系爭即時通訊內容，「那天我知道的是要交易海洛因」，後來我在車上等，楊須任「到張立奇的車上」，我有看到上訴人下車，先前我就見過上訴人，他就是楊須任所稱綽號「竹山」者，事後楊須任被逮，張立奇向我探詢，表示願當「竹山」的「窗口」，支付楊須任的律師費，但是我回絕他，然而張立奇仍然傳簡訊給我，說「要拿一些錢給我當零用錢」各等語之證言；顯示確有上揭暗語之系爭手機即時通訊紀錄（甚至明言：「我給他（人，一兩）十八（萬元）」，暗謂：給楊須任一兩十五萬元，尚稱：你可以添價轉賣賺錢）；顯示確有張立奇願意付零用錢給左筱微之通聯簡訊內容翻拍照片；相關手機門號用戶資料；顯示上揭汽車確有行經系爭地點之相關路口監視器錄影資料翻拍相片；車輛詳細資料報表；張立奇持用之手機與案發後主動繳出之五萬元犯罪所得餘款，足以憑為前揭各供述證據之佐證，作為前揭事實認定之依據。
對於上訴人僅承認在前揭日期之半夜和張立奇共進海鮮， 嗣復 一起與楊須任碰面乙情，而矢口否認夥同張立奇販售海洛因給楊須任，所為其實我係向楊須任購買毒品，祇因張立奇和楊須任交情較深，卻遭彼二人扭曲成上訴人為賣方，左筱微係楊須任之女友，附和迴護楊須任，自屬當然，豈能相信，系爭手機通聯內容，充其量祇能證明張、楊之間有毒品交易，不關上訴人，張立奇之行車紀錄資料，既未顯示系爭日期之上午，有去至竹山鎮之情形，可見其所謂開車到竹山接上訴人前往台中市區交易乙節，並非實情，何況其通聯紀錄顯示有「要過大雅」之言談，然而從竹山鎮前往台中市區○○○○○路過「大雅」，足見非真，且張立奇在原審竟稱上揭通聯紀錄譯文中所載「阿ㄓ」，究係何人，伊不知道，益見絕非上訴人，尤以該譯文中尚有「他忘了帶身體不舒服的藥出門」，而張、楊一致指稱此「他」，乃謂上訴人，然則如不虛，上訴人既有海洛因可供出售，何以不立即取用，反任令毒癮發作不舒服，更見彼二人所言皆係偽證，加以其等所謂接續分成二次，悉先交貨，三十分鐘後才付款，顯違交易常情，又第一次既只給四兩，第二次方給五兩，竟然每次都收六十七萬五千元，亦不合理，再參諸楊須任所言關於其如何轉售，不但下游何人，而且數量各多少，咸先後不一，根本難信為真云云之辯解，則以：
楊須任、張立奇皆與上訴人無怨仇，為其三人一致供明，前二人當無誣陷必要或動機存在，雖然前一人曾因此獲邀減刑寬典適用，但係在無何毒品遭查扣，且缺乏其轉售買方詳實資料之情況下，因有心悔改而供出，後一人更是在警詢及偵查之初，先不供承，甚至避稱不認識綽號「竹山」之上訴人，迨其後因楊須任和左筱微供證及有系爭通聯紀錄，始供認犯罪，然已不能獲減刑，卻仍在其自己刑案與本件審理中，屢次詳言確實夥同上訴人犯本件之販賣海洛因罪行，且業遭判刑十餘年確定等語，益見無誣攀上訴人，俾損人以利己情形存在；縱然張立奇就如何搭載上訴人前往台中，中途路過何處等細節，因時間經過而記憶模糊，並因辯方之誘導詰問而以推測方式回答，致略有齟齬之情，但既非關犯罪之構成要件，復無礙基本之社會事實，不能推翻前揭現存之積極確證；雖然通訊監聽譯文中，載有上訴人「忘了帶身體不舒服的藥出門」，但其真意為何，張立奇先後所言不一，已有可疑，既與其餘事證不相配，且不能排除係張立奇和上訴人對於楊須任催促儘早赴約之托詞，況此不舒服原因如何，就系爭毒品交易而言，並無必然相關，買賣談定，賣方不輕易挪用，以免滋生爭端，亦不無可能；買賣雙方因有互信，賣方先交貨，稍過不久，買方再付款，其中分批所作交易，價量略差，最後結果咸滿意，即無不可；買方如何轉售或轉讓下游，乃其自由，所供縱或保留或不完全，不影響於本身前交易之完成；左筱微在具結後，堅稱親見上訴人於系爭毒品交易時在場，此節要與楊須任所供無異，因事證已明，無贅行再傳作證之必要；楊須任虛構向案外人 吳忠憲 購進海洛因及甲基安非他命，將其中部分毒品轉賣給 吳國章 乙情，雖遭判處偽證罪刑確定，尚不容比附援引於本件，同認有偽證之舉；上訴人之妻 杜燕兒 指稱曾見張立奇在某醫院對面之便利商店，拿二包東西給上訴人，上訴人則拿錢給張立奇乙節，非但與毒品買賣多係隱密進行，買受人不可能向不知詳情之外籍配偶縷述毒品種類、形狀、價量之常情相悖，且和本件毒品交易無關，無非囿於親情，附和迴護上訴人之詞，不足採信。
以上俱依憑卷證，逐一說明審認、論駁綦詳。
核上訴人所為，應成立毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。雖然分成二批交易，仍應認屬接續犯之單純一罪。因與張立奇有犯意聯絡、行為分擔，係共同正犯。第一審予以論科，固非無見，上訴人否認犯罪，提起上訴，雖無理由，但第一審關於事實部分認定有瑕，不能逕予維持，爰將第一審判決予以撤銷，改判仍論上訴人以共同販賣第一級毒品罪，審酌上訴人係國中畢業之智識程度、職業為工、家庭經濟普通，卻法治觀念薄弱，先前已有多次違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、藥事法及毒品危害防制條例等刑案紀錄，堪認品行不佳，明知海洛因嚴重戕害國人身心健康，販售者影響社會治安甚鉅，竟無視嚴厲杜絕之禁令，為圖一己私利而干犯，且數量多達三四五．六公克，所得高至一百三十五萬元，儼然為政府極力掃蕩之毒梟、大盤，相較於一般少量、小額之販毒情形，衍生之危害不容小覷，犯後猶飾詞卸責，反指買方為賣方，態度惡劣等一切情狀，量處較低之法定刑無期徒刑（並有褫奪公權、沒收之從刑宣告）。經核於法並無不合。
上訴人之第三審上訴意旨略謂：㈠、關於楊須任之供述，在警詢時雖稱系爭通訊監察譯文中之「阿ㄓ」，即為上訴人，但在偵查中，已改稱不知係何人；在偵訊中供稱系爭毒品交易，分成二批進行，係因賣方存貨不夠，然於第一審審理中，翻為買方資金不足，可見前後矛盾，應無可信。㈡、據系爭交通路口監視器錄影資料所顯示之時間推算，扣除張立奇、楊須任間毒品交易通聯紀錄之時間，祇有短短二、三十分鐘而已，「殊難想像」於此期間足敷張立奇至南投竹山，將上訴人載到台中市區進行毒品交易；楊須任既謂此番係初次交易，然就上揭通聯紀錄譯文以觀，竟無何交易量、價暗語（按其實有「底價一三五」、「一半」、「我給他（人）十八」等暗語），而楊須任雖稱交易量共為九兩，但張立奇則謂「不知」；左筱微雖稱有在交易現場看見上訴人「下車」，然楊須任、張立奇皆謂係在「車上」進行交易，顯然既不合常情事理，並彼此齟齬，如何相信。㈢、其實，就系爭通聯紀錄譯文以觀，所顯示者當為「阿ㄓ」和楊須任均要向張立奇購買毒品，但張立奇將楊須任列為交易之第一順位，而拒絕「阿ㄓ」之要約。詎原判決曲解內容，復僅採納不利於上訴人之前揭證據資料，不採納有利於上訴人之證據，遽行論罪處刑，實違證據法則，亦不符合卷證資料，且未盡證據調查職責，更有判決理由矛盾及不備之違失云云。
惟查：
證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審之適法理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。又供述證據雖前後稍有差異或彼此齟齬，如其基本事實之陳述尚無不同，事實審法院並非不得本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。再同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性，並有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言。倘事實業臻明確，自毋庸為無益之調查，亦無所謂未盡證據調查職責之違法情形存在。
原審依憑前揭各項供述與非供述之直接、間接證據，予以綜合推論、判斷，所為之證據取捨及事實認定，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，且事證堪謂尚無不明。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就原審採證認事職權之適法行使，任意割裂、妄自評價，指摘違誤，猶為單純之事實爭執，不能認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中華民國一○三年十一月二十六日
最高法院刑事第一庭
審判長法官韓金秀
法官蔡國在法官何菁莪法官胡文傑法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十一月二十八日
G附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金。