裁判字號：臺灣高等法院94年重上更(三)字第82號刑事判決
裁判日期：民國94年12月07日
裁判案由：懲治走私條例等
臺灣高等法院刑事判決94年度重上更(三)字第82號上訴人即被告乙○○選任辯護人 黃丁風 律師
黃雅羚 律師 黃敬唐 律師上訴人即被告丙○○選任辯護人 謝恩華 律師
岳珍律師上訴人即被告甲○○選任辯護人 江鶴鵬 律師
林月雪 律師上列上訴人因懲治走私條例等案件，不服臺灣士林地方法院84年度訴字第1185號，中華民國85年12月9日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署84年度偵字第3594號、第4826號、第6228號、第5060號，移請併辦案號：台灣基隆地方法院檢察署86年度偵字第3738號），提起上訴，經辦判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、甲○○、丙○○部分均撤銷。
乙○○、丙○○共同私運管制物品進口逾公告數額，乙○○處有期徒刑壹年貳月、丙○○，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
甲○○無罪。
事實
一、乙○○（綽號「 王哥 」）於民國（下同）77年間，曾因過失致死案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑7月，減為有期徒刑3月15日，於77年12月12日易科罰金執行完畢（距本案犯行已逾五年，不成立累犯）；丙○○（綽號「 阿森 」）於78年間，曾因違反懲治走私條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑3年6月，嗣分經本院、最高法院駁回上訴確定，於81年9月4日假釋，至83年3月14日假釋期滿執行完畢，仍不知悔改。
二、乙○○明知鴻旺企業有限公司（下稱鴻旺公司）負責人 林堃 （由原審通緝中）利用貨物進口卸貨上岸後，先由貨櫃車頭將自輪船上所卸下之貨櫃載運至貨櫃場或碼頭暫時存放，尚未由貨主辦理正式申報進口手續以領貨之空檔，而政府相關單位疏於控管之機會，趁機以與事先製作仿造完成之相同顏色、長度、大小及櫃號之貨櫃（下稱「菜底櫃」），將進口櫃（下稱「走私櫃」）加以掉包，以此方式走私香菸進口販賣，其方式為先行在國外購買香菸裝運於「走私櫃」中，同時將裝運香菸之「走私櫃」顏色、長度、大小及櫃號，由國外傳真回國內，再推由林堃依據「走私櫃」顏色、長度、大小及準私文書性質之櫃號GSTU0000000號，交由他人依此在另只相同顏色、長度、大小貨櫃上偽造相同貨櫃號碼（係貨櫃所有人依「國際貨櫃報關公約」規定所編定，再委由貨櫃製造商予以標示，用以表彰貨櫃身分之標誌），使其與裝置香菸之「走私櫃」外表相同，作成「菜底櫃」；俟「走私櫃」經輪船運送來台卸貨上岸後，尚未由貨主委託報關行正式申報進口以領貨之際，伺機以裝有破布或石頭等廉價物品裝飾門面之「菜底櫃」，將「走私櫃」予以調換。其竟與林堃基於共同走私管制物品進口之犯意聯絡，於83年10月8日，林堃以前揭方法私運ＭＩＬＤ─ＳＥＶＥＮ牌（俗稱：「七星」牌）香煙八百五十箱（貨櫃號碼：GSTU0000000號，完稅價格為新台幣（下同）五百零四萬零九百二十五元，已逾完稅價格十萬元）進口，乙○○即委由戊○○（綽號「紅龜」，業經原審判處有期徒刑1年確定），戊○○再聯絡丁○○（業經原審法院另案以84年度訴字第122號判處有期徒刑1年，緩刑4年確定），戊○○與丁○○二人即共同基於運送管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，由丁○○負責駕駛貨櫃拖車運送該裝置私運進口香菸之「走私櫃」，依戊○○指示，將「走私櫃」載運前往基隆市○○區○○路○○號前停放，擬伺機聽命乙○○之指揮以戊○○所拖運之「菜底櫃」進行掉包，嗣於同日晚間10時45分許，為法務部調查局臺北市調查處人員，在該處當場查獲，並於不遠處之同路43號附近，查獲內裝雜物，與前貨櫃大小、顏色、櫃號相同之擬作為掉包之「菜底櫃」一只，乙○○、戊○○見事跡敗露，乃趁機逃逸。
三、林堃與 陳成家 （綽號「養狗」，目前由本院另案92年度上更
（二）字第229號審理中）於83年9月19日，共同私運管制物品ＭＩＬＤ─ＳＥＶＥＮ牌香煙七百五十九箱（起訴書誤載為五十七箱）及ＰＥＡＣＥ牌香煙一百零一箱（貨櫃號碼ＣＮＣＵ0000000號）（以上香菸合計完稅價格為五百十七萬零七百四十元，已逾完稅價格十萬元），以相同之手法，於該批裝有香煙之「走私櫃」經卸下輪船後，委託不詳姓名者運送碼頭旁，並由具有共同走私犯意聯絡之丙○○擔任指揮工作，亦推由林堃以前一之方法事先依據走私櫃之顏色、長度、大小及偽造準私文書性質之櫃號ＣＮＣＵ0000000號之「菜底櫃」，再伺機掉包。嗣於同日21時許，為法務部調查局臺北市調查處人員，在基隆東二碼頭，查獲前開「走私櫃」一只，並於同日22時許，在六堵貨櫃場，查獲擬作為掉包使用之同一櫃號之「菜底櫃」一只。
四、案經法務部調查局台北市調查處移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○，固坦承於83年10月8日受林堃指示，聯絡戊○○，並由戊○○覓得司機丁○○運送右開走私櫃之行為，然矢口否認被訴犯行，並辯稱：伊未於林堃走私過程中擔任現場指揮工作，亦不知林堃以上揭掉包手法走私，伊是從事報關業務，林堃託伊代為報關及找車載運貨櫃，而報關行於幫客戶報關之同時，順便找車裝運貨櫃是常有之事，伊對於林堃之所為，完全不知情，而且伊是要戊○○找人將貨櫃從五堵拉到碼頭去，並非從碼頭拉出來云云。上訴人即被告丙○○亦矢口否認有何走私犯行，並辯稱：伊未擔任碼頭指揮工作，因有前科，亦無法取得碼頭通行證，不得進入碼頭區，自無從指揮貨櫃車司機進行貨櫃掉包犯行，又伊並不認識林堃、陳成家二人，監聽通話內容與伊無關，000000000號電話經查亦非伊租用，且監聽錄音譯本中亦無任何有關伊從事走私有關之對話，伊為 柯清泉 之員工，不可能指揮柯清泉作事，伊並未與林堃共同走私香菸云云。
二、經查：
(一)被告乙○○部份：
１、經原審通緝中之在逃被告林堃與 陳奕新 等人，自79年間起至83年止，長期從事私運香菸進口等情，業據另案被告 蔡宏達 （綽號「眼鏡」）於84年3月28日偵訊時供述在卷（參卷附台灣台北地方法院檢察署83年度偵字第9479號等案件起訴書證據並所犯法條欄三、１附於本院另案92年度上更（二）字第229號案件，已經本院調卷核閱屬實，及本案之台灣士林地方法院檢察署84年度偵字第3594號起訴書證據並所犯法條欄一所載），並有移送機關即台北市調查處在林堃所經營之鴻旺公司搜索後，所查扣之走私資料可資證明（見偵字第5060號偵查卷，證物壹、拾壹、貳拾參、 伍拾陸 、三、三十），且經陳成家於台北市調查處訊問時指述在卷（原審卷第35
4頁反面），故林堃確有長期走私管制物品香菸進口之事實至明。
２、被告乙○○於84年5月26日於法務部調查局台北市調查處訊問時坦承有本案之走私犯行甚詳（見第4826號偵查卷第4頁反面至第6頁正面），並於同日檢察官複訊時供稱：伊於台北市調查處所供內容均實在等語（同前偵卷第26頁反面）， 伊復 於同年6月24日檢察官偵查中坦承於林堃走私貨櫃進口後，擔任現場工作不諱，並坦承83年10月8日該次走私行為時，負責聯繫司機運送走私物品事宜，並找戊○○介紹司機來運送貨櫃，每一走私櫃林堃會給伊一、二十萬元作為報酬等情（見第5060號偵查卷65頁），伊於原審訊問時亦供承有於右開走私事件擔任現場指揮無誤（原審卷第227頁正面）。又查被告乙○○右開犯行，復據經原審判刑確定之 鍾金標 （判有期徒刑1年）分別於原審85年11月2日、同年11月18日訊問時供稱：該次（指83年10月8日走私行為）係被告乙○○將車輛備妥後，通知彼前去五堵拖「菜底櫃」放在源遠路附近，乙○○另一方面指揮丁○○將走私櫃從碼頭拖出來，要彼去進行調換等語（見原審卷第195頁反面、第196頁正面、第289頁正面至第290頁正面、第299頁正面）；且經丁○○於所犯案件（原審84年度訴字第122號）偵審中供稱，係戊○○於10月7日下午向彼邀約參與無訛。雖被告乙○○辯稱：伊是要戊○○找人將貨櫃從五堵拉到碼頭去，並非從碼頭拉出來云云。然查，被告乙○○一方面委請戊○○負責自五堵拖運「菜底櫃」前去源遠路附近擺放外，同時經由至戊○○僱請丁○○負責自碼頭拖運「走私櫃」前去源遠路附近，擬伺機進行調換，有如前述。且查被告乙○○乃與林堃以前揭偷天換日之手法，先行找人以低價值之破布或石頭等雜物製作成與「走私櫃」外表相同之「菜底櫃；俟「走私櫃」經輪船運送來台卸貨上岸後，尚未由貨主委託報關行正式申報進口以領貨之際，伺機以「菜底櫃」，將「走私櫃」予以調換，有如前述，因依照被告乙○○等之犯罪手法，勢必須有貨櫃車司機分別負責拖運「菜底櫃」與「走私櫃」，並將「菜底櫃」拉至事先擺放「走私櫃」之地點附近，伺機將二者調換。且查法務部調查局臺北市調查處人員，於同日晚間十時四十五分許，除在基隆市○○區○○路○○號前，查獲「走私櫃」外，並於不遠處之同路43號附近，另行查獲與「走私櫃」大小、顏色、櫃號相同之擬作為掉包之「菜底櫃」一只，此有調查局台北市調查處移送書及所檢附之筆錄足憑。被告乙○○上開所辯：伊是要戊○○找人將貨櫃從五堵拉到碼頭去，並非從碼頭拉出來云云，應係飾卸之詞，無解於犯行之成立。
３、再查該次被查獲物品香煙850箱，其完稅價格為504萬925元，有財政部基隆關稅局84年2月4日84基普緝驗字第00688號函附在該案卷內（參卷附該案判決影本理由欄一所載）及台灣省菸酒公賣局基隆分局以90年1月20日90基局業自第0394號函所檢送財政部基隆關稅局90年1月17日90基普緝驗字第90100358號函附在本院另案89年度上更（一）卷第317號案卷內（參卷附該案判決影本第24頁所載，並經本院將上開二函件影印附於本案卷內）可憑，則被告乙○○走私管制物品進口之犯行，已堪認定。
４、雖戊○○於本院上訴審訊問時供稱：伊不知「菜底櫃」如何製做，只是受乙○○委託去拖貨櫃而已，另以為貨櫃很多才去聯絡丁○○，伊從台聯貨櫃場拖到碼頭第一貨櫃中心，事後才知所拖貨櫃是假的貨櫃云云（見本院上訴審87年1月9日訊問筆錄2頁），與初供及原審之供詞不符；而且戊○○經原審判處共同運送管制物品進口罪有期徒刑一年之重刑，有原審判決書在卷可證，倘其確屬不知情，為賺取五千元報酬而牽連受累，事後始知悉其所拖係假的貨櫃云云，焉有不據理力爭，何至放棄上訴，甘於入監執行之理？又丁○○在本院審理中到庭證稱：是戊○○打電話叫伊去將貨櫃由基隆第一貨櫃中心拖到暖暖，不知內裝何物云云，查該櫃尚未經查驗，竟將之拖○○○區○○路○○號前路旁停放，其豈不生疑，故應知情甚明。是其等於本院上訴審及本院之供詞，顯係迴護共犯乙○○之詞，不足作為有利於被告乙○○之論據。被告乙○○及其選任辯護人辯稱：所委託戊○○拖運貨櫃係自台聯貨櫃場拖至碼頭第一貨櫃中心，警方查獲之走私貨櫃及所謂之菜底櫃均位於基隆巿源遠路，與乙○○委託戊○○拖運者並不相同，查獲之走私貨櫃與乙○○無關云云，無非係為脫免被告乙○○刑責之詞，均不足採信。
５、本此事實，足徵被告乙○○與林堃間，對於林堃前揭私運管制物品進口行為，具有犯意聯絡與行為分擔，至為顯然。
(二)被告丙○○部分：
１、被告丙○○固坦承伊綽號為「阿森」，且曾有走私前科屬實，但矢口否認有本案之走私犯行。經查，本案右開83年9月19日該次私運香菸經破獲事件，乃經調查局人員執行監聽錄得被告丙○○與陳成家之通話，業經移送機關人員提示予陳成家辨認，有該案件移送書暨陳成家83年12月2日調查筆錄影本在卷可稽（見原審卷354至358頁），並經證人負責理貨之柯清泉於移送機關訊問時，證稱：於83年9月中旬，丙○○有向彼表示「國珍輪」上有一貨櫃之貨主急著要貨，請求儘快卸下，當時因為有很多稽查隊、機動隊及便衣人員在場，我問丙○○到底是什麼事，丙○○未置可否，只是要彼特別注意這些人的動態，彼當時並不知道是走私香菸，是案發後，彼曾質問丙○○，丙○○才告訴彼，係幫一位陳先生走私香煙云云（偵5060號附調查處卷宗第30頁）；又查調查員當場並播放83年9月17日丙○○住所電話0000000號錄音，第一通係一位柯姓者聯絡丙○○稱：「 阿珍仔 」（指「國珍輪」）星期一即9月19日下午1時，請丙○○跟他聯絡看看云云，丙○○隨即播電話0000000號至林堃、陳成家辦公室，告知「陳先生」（應指陳成家）稱：「我們那個朋友（指柯清泉）在艙下被幾個秬子圍住云云，柯清泉當場聽完電話錄音後，坦承電話中與被告丙○○通話之姓 柯者 就是彼本人無誤，而「阿珍仔」就是指「國珍輪」云云（偵5060號附調查處卷宗第31頁），丙○○於原審坦承有使用該0000000號電話無誤（原審卷第193頁反面）。被告雖辯稱電話非伊所打，伊不認識陳成家云云，並非可採。至該錄音帶經本院函查結果，據法務部調查局台北市調查處函稱：83年9月17日監聽被告丙○○住處電話0000000號錄音帶，因時間久遠，已無保存該錄音帶等情，有該處94年10月26日函附本院卷可稽，是已無從勘驗，併予敘明。
２、再者，關於調查員就柯清泉與丙○○之電話進行監聽作業，於事前已依法報請台灣士林地方法院檢察署檢察官蔡瑞宗指揮，並依法取得檢察官核准之通訊監察書後始進行監聽作業，此有法務部調查局台北市調查處93年6月3日肆字第09343440940號函在卷可憑，該處並檢送柯清泉於偵訊時之錄音帶至本院，經本院上更（二）審於93年10月26日勘驗該錄影帶，見調查員於對柯清泉進行偵訊過程均有全程連續錄影錄音，此有本院勘驗筆錄可佐。又調查員搜扣自林堃經營之鴻旺企業有限公司之紀錄走私相關支出之帳冊上，亦載有「森」之支領紀錄（偵5060號附調查處卷宗第23頁），被告丙○○自承伊之綽號為「阿森」無誤。因此證人柯清泉於本院上更
（一）審訊問時供稱：伊自82年起僱用丙○○做碼頭外圍車輛疏導工作，不知走私一事，調查處所為供詞，是調查人員寫好要伊簽名，並非真意云云（見本院上更（一）審卷㈠120頁），無非係迴護被告丙○○之詞，不足採信。
３、另證人陳成家於本院上更（一）審證稱：不認識丙○○，不知道他們走私之事云云（見本院上更（一）審卷㈠121頁反面），因查被告陳成家被訴與丙○○、林堃共同走私一案，目前仍繫屬於本院另案92年度上更（二）字第229號審理中，已經本院查明屬實，則陳成家上揭所供無非事關自己刑責，難期客觀真實之陳述，自不足作為有利被告丙○○之論據。至於另證人 陳世惠 證稱：伊僅認識林堃並與其有金錢借貸，但不認識丙○○，林堃帳冊上之 阿珊 亦不知係何人等語（見本院上更（二）卷㈠136頁），亦不足作為有利被告丙○○之證明。又被告另聲請傳訊證人林堃，目前仍因逃匿經原審通緝中，故無法傳喚到案，附此說明。
４、陳成家於偵查中供承有與林堃共同走私香菸進口云云（見83年度偵字第10255號卷第9頁反面至第10頁、第17頁反面至第18頁），足徵被告丙○○與陳成家、林堃等人就該次私運香煙進口行為，具有犯意聯絡及行為分擔至明。
５、至於被告丙○○陳稱：其係有走私前科之人，無法申請碼頭臨時通行證，又000000000號行動電話非伊租用云云，固有臺灣省基隆港務警察所86年10月28日86基港警檢字第14496號函及中華電信基隆營運處86年7月14日基服字第2176號函附卷可稽（見本院上更（二）卷119及202至211頁）。惟查證人柯清泉於本院上訴審86年7月11日訊問時曾證稱：彼有僱請丙○○負責碼頭外圍車輛之疏導工作云云（本院上訴審卷第120頁）。被告丙○○既係受僱於柯清泉從事碼頭外圍車輛疏導工作，對於走私貨櫃調度指揮，以行動電話或對講機即可遂行指揮調度，非必進入碼頭，與其是否取得碼頭臨時通行證無關。又持用之行動電話，是何人租用，亦與其擔任走私貨櫃之指揮無必然之關連，於他人申請租用之行動電話，亦非不可借用，故000000000號行動電話據前揭中華電信基隆營運處函示，固係 曹玉葉 租用，而非丙○○，然其轉手借用，非無可能，尚難以該行動電話非其租用或未能申領臨時碼頭通行證，遽為被告丙○○無參與走私犯行之論據。是被告丙○○及其選任辯護人就此所辯，均無足採。
６、法務部調查局臺北市調查處於83年9月19日查獲ＣＮＣＵ0000000號貨櫃走私（內置ＭＩＬＤ─ＳＥＶＥＮ牌香煙759箱及ＰＥＡＣＥ牌香煙101箱，共860箱），並同時查獲「菜底櫃」一只，該次查獲走私物品，其完稅價格為五百十七萬零七百四十元，此有台灣省菸酒公賣局基隆分局以90年1月20日90基局業字第0394號函所檢送財政部基隆關稅局90年11月17日90基普緝驗字第90100358號函附在本院另案89年度上更
（一）卷第317號案卷內（參卷附該案判決影本第24頁所載，並經本院上更（二）將上開二函件影印附於本案卷內）可憑，因已超過十萬元，核屬逾公告數額之管制物品。
綜上所述，被告乙○○、丙○○之犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪：
(一)核被告乙○○部分，係犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，公訴人認為係犯同條第2項之常業走私罪，尚有未洽，起訴法條應予變更（理由詳後述）。另犯刑法第216條、第210條、第220條第1項之行使偽造準私文書罪，其所犯上開二罪，有方法結果之牽連關係，應從一重之走私罪處斷。又貨櫃上所標示之號碼，係由貨櫃所有人依據「國際貨櫃報關公約」之規定，於編號後標示於貨櫃上，作為貨櫃身分之標識，以利往後貨櫃使用上之辨識及管理，此與機車引擎號碼並無二致，應屬準私文書（最高法院92年台上字第1542號判決參照），公訴人認係刑法第212條之特種文書，尚有誤會，但社會事實既然同一，本院自應變更起訴法條。又標示貨櫃號碼具創設性，係偽造非變造，公訴人指係變造，恐有誤會。茲查於被告乙○○本案行為後之91年6月26日懲治走私條例第2條第1項，由原規定內容之：「私運管制物品進口﹑出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金。」，經公佈變更為：「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」，經比較修正前後之規定，以修正前之規定較有利於被告乙○○，按刑法第2條第1項後段之規定，自應適用修正前之規定該條例第2條第1項為處罰依據。被告乙○○與被告林堃間，具犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。至公訴人雖認１、被告乙○○係自79年起至83年10月7日止犯走私行為，其走私進口之香煙貨櫃超過500只以上，且２、與林堃、甲○○等人為謀私運管制物品進口，而共同製造「菜底櫃」，另涉刑法第216條、212條、第220條行使變造特種文書罪嫌。惟查，被告乙○○，僅承認自83年底起為林堃走私行為擔任現場工作，雖依扣案林堃所製作
81、82、83年帳冊，其內多筆有關支付「基隆莊」之記載，然被告乙○○亦否認與走私行為有關，則自難徒依帳冊上記載，而推測被告乙○○於83年10月7日前已有與林堃共同走私及行使偽造準私文書之行為。３、又被告乙○○僅於83年10月8日被查獲走私管制物品該次犯行，且僅負責製做「菜底櫃」調換走私貨櫃，並無任何出資。雖其於檢察官偵查中自承走私10次。惟其餘各次究於何時以何方法走私進口何項管制物品，有無達完稅價格10萬元以上，均付之厥如，遍查全卷，無任何補強證據，尚難徒憑前揭自白，論被告乙○○走私10次犯行。而乙○○既僅與在逃之林堃共同私運管制物品進口一次，並無與林堃為常業走私之犯意聯絡，要難論以常業走私罪責，爰變更檢察官起訴法條論以普通私運管制物品進口罪責。惟公訴意旨，認該部分未能證明之走私行為，變造文書之行為，分別與右揭論罪部分，具有連續犯或牽連犯裁判上一罪關係，依公訴不可分之原則，該部分爰不另為無罪之諭知。又被告乙○○雖於77年間犯過失致死罪，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑7月，減為有期徒刑3月15日，於77年12月12日易科罰金執行完畢，固有本院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可稽，然距再犯本案，已逾5年以上，不構成累犯，附此說明。
(二)另核被告丙○○所為，係犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪及刑法第216條、第210條、第220條第1項之行使偽造準私文書罪，其所犯上開二罪，有方法結果之牽連關係，應從一重之走私罪處斷。又貨櫃上號碼，為準私文書已如前述，公訴人認係特種文書，惟社會事實同一，本院自應變更起訴法條。又在貨櫃上標示號碼具有創設性，係偽造非變造，公訴人指係變造，恐有誤會。被告丙○○僅擔任指揮貨櫃調換工作一次犯行，且屬外圍配合工作，尚無任何證據証明其係基於常業犯意而為之，要難逕論以常業罪。公訴人認其係犯同條第2項之常業走私罪，並自79年間起即製做菜底櫃云云，尚有未洽，起訴法條應予變更。公訴人又以被告丙○○自79年起至83年9月18日止，仍有多次以上開方法走私進口香菸，亦涉常業走私及行使偽造私文書罪嫌云云，但查此部分並無何證據證明，此部分犯罪，尚屬不能證明。惟公訴人認此部分與前揭論罪部分，具有方法結果之牽連關係，屬裁判上一罪，依公訴不可分之原則，爰不另為無罪之諭知。茲查於被告丙○○本案行為後之91年6月26日懲治走私條例第2條第1項：由原規定內容之：「私運管制物品進口﹑出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金。」，經公佈變更為：「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」，經比較修正前後之規定，以修正前之規定較有利於被告丙○○，按刑法第2條第1項後段之規定，自應適用修正前之規定該條例第2條第1項為處罰依據。
被告丙○○與林堃、陳成家間，具有共同之犯意聯絡與行為分擔，係共同正犯。又查被告丙○○於78年間，曾因違反懲治走私條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑3年6月，嗣分經本院、最高法院駁回上訴確定，於81年9月4日假釋，至83年3月14日假釋期滿執行完畢，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依累犯規定加重其刑。
四、原審對被告乙○○、丙○○二人，認為罪證明確，予以論科，固非無見。惟（一）被告乙○○僅一次走私犯行並非十次，復未以之為常業，原判決逕引常業罪論科，核有未當。（二）被告丙○○部分，原判決認係犯懲治走私條例第3條第1項之運送走私物品罪，其適用法律亦有錯誤。上訴人即被告乙○○、丙○○等二人上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，請求撤銷改判，固非有理由，然原判決關於此部分，既有可議，要亦無可維持，自應由本院就被告乙○○、丙○○部分撤銷改判。爰審酌上開被告二人品行，犯罪動機、目的、方法、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。
五、移送併辦意旨：以被告乙○○與 劉培賢 先後於85年12月中旬及86年3月底，提供以優祥公司為進口人之相關文件資料，交予乙○○以全信報關有限公司名義向基隆關申報進口石蠟及塑膠棧板皆順利進口，惟第三批椰子纖維尚在基隆關稅局查驗之際，遭優祥公司舉發，認有偽造優拜公司進口貨品之情事犯行使偽造文書罪嫌云云（94年度偵字第151號），惟移送併辦部分與前揭論罪部分時間相差2年以上，共犯及犯罪態樣均不相同，難認為有連續犯裁判上一罪關係，故無從併辦，應退回檢察官另為適當處理。
六、公訴意旨又略以：林堃係鴻旺企業有限公司負責人，自民國79年間起，基於走私香菸進口販售之概括犯意，先後單獨或夥同陳成家、蔡宏達（均已另案提起公訴）及陳奕新等人連續自新加坡、日本、馬來西亞、美國等地，利用貨櫃走私香菸進口販售，其方式為委由香港人「 張小宇 」、「 張小窩 」、「 洪榮華 」等人負責在新加坡、香港等地，或由陳奕新、 賴克伸 等二人在美國負責購菸裝櫃，並在進口提單上偽稱為其他可依法進口之貨品或利用洗衣粉、紙尿布等貨物裝填貨櫃之前、後端（俗稱裝門面）後，再由渠等所使用之人頭公司走私進口；又渠等為求順利走私進口，並由「張小窩」、陳奕新等人先行將裝運香菸之貨櫃顏色、長度、大小及櫃號傳真回國內給林，再由林僱請綽號「王哥」之乙○○、綽號「 阿三 」之丙○○、綽號「 國鐘 」之被告甲○○、綽號「阿俊、 俊仔 」之 黃文俊 、綽號「 小龍 」之 羅經龍 等人，基於幫助林等人走私及共同變造貨櫃號碼（係貨櫃所有人依「國際貨櫃報關公約」規定所編定，再委由貨櫃製造商予以標示，用以表彰貨櫃身分之標誌）之犯意，在不詳地點，將顏色、大小、長度均與裝載走私菸相同之貨櫃先行變造其貨櫃號碼使其與走私櫃相同後，再以廢紙箱或破布等雜物裝填貨櫃及以洗衣粉或紙尿布等物裝飾門面－此一改裝後之貨櫃，私梟匿稱為「菜底櫃」。完成改裝及變造後，再僱用綽號「紅龜」之戊○○等貨櫃車司機，駕駛拖車拖至基隆碼頭附近，等待走私貨櫃靠岸依規定欲拖往貨櫃場查驗之際，趁機予以調換車頭，得逞後，一方面將香菸出售予以銷售走私菸為業之 郭詩元 批售圖利；一方面就有關調包後之貨櫃，則留待查驗時再以進口貨物均係廢紙或破布等雜物，與提單所載之品名不符為由，依法辦理退貨，非但達成走私圖利之目的，且無庸負擔任何稅負。期間計被查獲三次，分別為⑴、83年8月
11日，與蔡宏達合夥走私香菸800箱，獲利新台幣（下同）一千一百九十二萬元，二人對分各得五百九十六萬元；⑵、
83年9月19日21時許，在基隆東二碼頭，為法務部調查局台北市調查處根據 監聽渠 等走私前以電話探詢海關人員值班情形及聯絡貨櫃上岸後之調包作業程序，而循線查獲一只貨櫃號碼ＣＮＣＵ0000000號內裝860箱香菸（ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ牌57箱、ＰＥＡＣＥ牌101箱）之走私櫃；同日22時許，復於六堵貨櫃場，查獲一只貨櫃號碼完全相同準備調包用之「菜底櫃」；⑶、同年10月8日晚上10時45分許，先在基隆市○○區○○路○○號前，查獲一只貨櫃號碼ＧＳＴＵ0000000號內裝850箱ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ牌香菸之貨櫃，另於附近同路43號旁，查獲一只內裝雜物而大小、顏色與櫃號完全相同之「菜底櫃」，並當場逮捕拖車司機丁○○（業經先行提起公訴，並判刑確定），負責在場引導指揮之乙○○及鍾金標則趁機逃逸。此外，依事後查扣之帳冊估算，渠等自79年至83年10月間，前後走私進口之香菸貨櫃預估超過500只以上，獲利至少數億元至數十億元，因認被告甲○○亦涉犯懲治走私條例第2條第2項、第1項之走私罪及刑法第212條、第216條之行使特種文書罪嫌云云。
(一)公訴人指被告有前開犯行，無非以被告甲○○、證人黃文俊、羅經龍在偵查中之自白為其論據。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。
(三)本件被告甲○○固於偵查中坦承曾受林堃之指示，前往林口工業區附近搬運石頭及布料入貨櫃各二、三次，證人黃文俊、羅經龍亦供述受被告之請託，在上址搬運石頭及布料入貨櫃各二、三次，但均未供述在何時；而被告在法院審理中供稱是在83年5月及7月間各一次，但裝運之石頭、布料均是有價值之物品，至83年10月8日查獲之「菜底櫃」，則未參與。證人黃文俊、羅經龍亦均供述確實只有裝運二次，即83年5月及7月各一次，83年10月8日查獲者非伊等所裝運等語，互核相符，自堪採信。雖共犯乙○○於偵查中供稱：83年10月8日查獲之「菜底櫃」係共犯黃文俊、羅經龍所裝運，但為被告及黃文俊、羅經龍所否認，且無其他證據證明乙○○所供與事實相符，是乙○○之上開不利於被告甲○○之陳述，尚難採信。被告甲○○未參與83年10月8日之犯行，應堪認定。茲應審酌者，即被告所述之上開83年5月及7月之二次走私行為，並未經查獲，則上開二次行為，究係以何方法走私進口何項管制物品？有無達完稅價格新台幣10萬元以上？究係偽造何種貨櫃號碼？或究有無走私行為等等均付闕如，遍查全卷，亦無任何積極證據，足資證明被告有此部分之犯行，至其餘犯行，亦無何證據足資證明被告有參與，羅經龍、黃文俊亦經本院前審八十六年度上訴字第1241號判決無罪確定在案。綜上所述，本件被告甲○○之犯罪為不能證明。
(四)原審不察，遽為被告科刑之判決，自有未合，被告上訴意旨否認犯罪，為有理由，自應由本院將此部分予以撤銷，而為被告甲○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第299條第1項前段、第300條，修正前之懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第2條第1項但書、第28條、第216條、第210條、第220條第1項、第47條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國94年12月7日
刑事第二十三庭審判長法官尤豐彥
法官趙功恆法官張明松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官洪秋帆中華民國94年12月7日附錄：本案論罪科刑法條全文懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金。