裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第287號民事判決
裁判日期：民國99年07月13日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院民事判決99年度上易字第287號
上訴人音象網路科技股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 蔡宜宏 律師被上訴人網路家庭國際資訊股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 黃英哲 律師複代理人 劉姿吟 律師上列當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國99年2月5日臺灣臺北地方法院97年度訴字第2865號第一審判決提起上訴，本院於99年6月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人原為 徐德森 ，於民國99年1月1日變更為甲○○，有公司變更登記表可稽，並據其具狀聲明承受訴訟（本院卷第9-13頁），核無不合，先此敘明。
二、被上訴人主張：其經營PChome網站（網址為：www.pchome.c
om.tw），上訴人於民國96年5月1日與其簽訂「合作協議書」（下稱系爭合約），約定自96年5月1日起至97年5月31日止為期1年1個月期間內，由其在「PChomeOnline學習頻道」網站上，提供上訴人學習專館之網頁連結服務，使PChome網站的瀏覽者得直接點選連結至上訴人網頁，以增加上訴人網頁之曝光率而促進營收，並約定上訴人應給付之行銷費共新台幣（下同）120萬元，除合作期間之首月免付當月之行銷服務費外，自第2個月起按月分期給付10萬元，且上訴人就其提供前揭連結服務所產生之營業額，亦應依合意之拆帳比例拆分營收金額予被上訴人，上訴人於合作期間內不得任意解除或終止合約，如一期未付行銷服務費用，經其催告後即喪失分期利益，全部合約價款視為全部到期。詎上訴人於繳付3個月服務費用後，竟以無法獲得契約目標成效為由，於96年9月20日以存證信函要求其立即暫停「音象學習專區」及收取96年9月起之服務費，並拒絕依系爭合約之約定給付任何款項。經其分別於96年12月5日、7日以存證信函催告上訴人給付積欠之款項，未獲置理，上訴人已喪失期限利益，爰依系爭合約第7條第3項及民法第229條之規定，請求上訴人給付96年9月至97年5月共90萬元之行銷服務費用，聲明：㈠上訴人應給付90萬元及自起訴狀繕本送達翌日即97年3月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供現金或等值之上海商業儲蓄銀行敦南分行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。經原法院判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：系爭合約第7條第3項限制其行使契約終止權，且依該條項後段規定，系爭合約若經被上訴人終止，其尚須一次給付全部行銷費用，對其顯屬重大不利益，被上訴人之產品經理 劉宣良 已向其口頭承諾得隨時終止系爭合約，其深信不疑，才同意簽約，竟於合約第14條第1項後段又謂系爭契約取代雙方先前所為之一切口頭承諾或書面，亦顯失公平，均屬民法第247條之1規定之定型化條款，應為無效。又依系爭合約第3條第5項、第7條第5項約定及劉宣良於合約簽訂前所提供由被上訴人製作之簡報內容，被上訴人除須設置「網頁行銷-學習頻道」連結外，亦應提供「E-mail行銷-會員報」、「E-mail行銷-分版EDM」、「PChome頻道-跨頻道內容行銷」等行銷服務，然被上訴人除在「PChomeOnline學習頻道」內放置其學習專館之連結外，未提供其他服務，行銷成效又不彰，其自得終止系爭合約。因兩造幾經會議檢討後，劉宣良於96年8月10日會議時曾提出解約之表示，上訴人承辦人員 邱程祈 遂於同年月30日與被上訴人承辦人員 侯欣雨 經由網路對話表示暫緩合作，同年9月1日以電話通知被上訴人如未能提出有效改善方案即停止系爭契約之合作，同年9月20日即以存證信函表示兩造之合作關係至同年8月底止，被上訴人經營之網頁自同年9月起雖留存其網頁連結，然其他廣告行銷宣傳之服務均已停止，顯見系爭合約自96年9月1日起已合法終止，被上訴人請求給付96年9月至97年5月間之行銷服務費90萬元，為無理由，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
四、不爭執事項：㈠兩造於96年5月1日簽訂系爭合約，合作期間自96年5月1日起
至97年5月31日止，為期1年1個月。上訴人於合作期間之首月免付當月之行銷服務費用，自第2個月起每月分期給付10萬元，總額120萬元，如遲延給付一期或有其他違約情事，應一次支付全部行銷服務費用。
㈡上訴人以兩造簽署系爭合約後一直無法獲致契約目標成效為
由，於96年9月20日寄發存證信函予被上訴人，要求被上訴人立即暫停「音象學習專區」，自96年9月起不得向上訴人收取行銷服務費用，上訴人亦從斯時起未給付費用。
㈢被上訴人於96年12月6日及97年3月7日時，均經公證人公證有刊登上訴人音象學習專區之連結。
五、被上訴人主張兩造於96年5月1日簽訂系爭契約，約定行銷服務期間自96年5月1日起至97年5月31日止，費用共120萬元，上訴人尚有自96年9月至97年5月之行銷服務費計90萬元未付等情，上訴人就此固不爭執，惟以前詞置辯，是本件爭執點為：㈠系爭合約第7條第3項及第14條第1項之約定是否屬民法第247條之1之定型化契約條款而無效？㈡被上訴人是否已履行系爭合約之契約義務？㈢系爭契約是否業經上訴人於96年9月間終止？㈠系爭合約第7條第3項及第14條第1項之約定是否屬民法第247
條之1之定型化契約條款而無效？⒈按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，
為下列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者；加重他方當事人之責任者；使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者；其他於他方當事人有重大不利益者，民法第247條之1定有明文。此所謂「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約」，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，而僅能依該條款訂立契約之情形而言。申言之，因契約一方使用此種契約條款，剝奪契約相對人基於私法自治原則下所應享有之締約與否、締約內容之自由，避免居於經濟弱勢之一方無不締約之可能，而忍受締約之不利益，始有以法律賦予特別保護之必要。是契約當事人非無議約磋商能力、締約自由未受侵害者，即無適用附合契約規定之必要，而應回歸契約自由原則，尊重當事人之意思表示內容。
⒉查系爭合約第7條第3項記載：「乙方（即上訴人）瞭解並同
意本條所訂之行銷服務費總額為乙方因合作一年而甲方（即被上訴人）所給予之優惠價格，除可歸責於甲方任何有損或不利於乙方銷售之行為外，乙方不得中途要求解除或終止本合作協議書或減少行銷服務費用。且因甲方同意乙方得依本合作協議書之約定分期支付，故乙方於合作期間如有遲延給付一期行銷服務費用或其他違約情事，經甲方以書面通知改正而仍不改正時，甲方除得終止合約外，乙方並應於接獲甲方通知後一次支付全部行銷服務費用」、第14條第1項記載：「本合約於雙方簽署時即生效力，並取代雙方先前所為之一切口頭承諾或書面」，有系爭合約書在卷可稽。上訴人雖稱上開約定已限制其終止權之行使，且經終止後尚須一次給付全部行銷費用，對其顯屬重大不利益，另被上訴人之產品經理劉宣良曾向其口頭承諾得隨時終止系爭合約，竟於合約第14條第1項後段又限制其合約終止權，情形亦顯失公平，均屬無效云云，然被上訴人則主張系爭合約乃其於簽訂前先提供草擬版本予上訴人，經上訴人公司人員邱程祈及 貝軒 於96年4月13日修改，再由被上訴人公司人員於翌日進行修改，復經邱程祈在同年月17日修正後方簽署等情，提出往來合約草稿在卷（見原審卷第228-251頁），證人即上訴人公司品牌行銷人員邱程祈亦到庭證述：其負責系爭合約，被上訴人則由產品經理劉宣良負責此事。兩造於簽署合約前有先審閱，中間有往返兩次，上訴人比較希望是第一份修改過的合約，但劉宣良表示被上訴人不會同意第一份合約，所以才簽這一份等語（見原審卷第202、203頁背面），核與被上訴人所陳情節大致相符，堪信系爭合約確經上訴人事前審閱，並與被上訴人往來數度修正確定後方簽署。上訴人雖稱：依邱程祈所述，其於簽約過程曾要求被上訴人修改契約條款，卻遭被上訴人強勢否決，足見兩造締約地位並不平等云云，然以上訴人為科技股份有限公司而非一般民眾，過去曾購買類似之網站首頁廣告，公司並有法務人員曾就系爭合約出具意見等情，有邱程祈證詞可參（見原審卷第202頁背面），足見上訴人對於在入口網站上購買廣告之交易並不陌生，亦有足夠之專業能力進行契約審閱及協商談判，參以被上訴人所經營PCHOME網站並非網路系統之獨佔事業，網路上尚有其他知名網站提供相類似之服務，倘上訴人認被上訴人所提合約約款未臻合理，自可拒絕與之訂約，其締約自由並未受限，自不能於訂約後方以約款對其不利為由主張無效。況依邱程祈所稱一般單純買廣告，欄位有一定的定價，在首頁一個月欄位可能要20至30萬元，因劉宣良表示看的是後面的抽成，據其所知，賣廣告絕對不只這個價錢等語（見本院卷第202頁背面、第204頁），顯見上訴人依系爭合約所須支付之對價較一般行情低廉，權衡利害關係後，方簽署系爭合約，自難謂有何顯失公平可言。則系爭合約既限制上訴人於契約有效期間之契約終止權，所約定上訴人倘於期間內任意終止合約者，仍應給付剩餘之服務行銷費用，自屬理所當然，上訴人以此抗辯系爭合約第7條第3項及第14條第1項之約定為無效云云，顯不足取。
㈡被上訴人是否已履行系爭合約之契約義務？⒈上訴人抗辯被上訴人依系爭合約第3條第5項、第7條第5項規
定及劉宣良當初所提簡報內容，被上訴人所應履行之義務，除提供網頁之連結服務外，尚包括其他經由被上訴人網站資源之廣告、促銷與宣傳服務云云，並提出簡報資料在卷（見原審卷1第72-76頁），被上訴人則稱其應負之義務限於系爭合約第1條第1項規定，在其經營之「PChomeOnline學習頻道」內放置上訴人學習專館之連結，使線上使用者得點選該連結後連結至上訴人之學習專館，由上訴人自行提供及經營線上課程服務，否認有其他契約義務。
⒉經查，系爭合約第1條第1項約定「雙方同意，由甲方（即被
上訴人）在PChomeOnline學習頻道內放置乙方（即上訴人）學習專館之連結，線上使用者得點選該連結後連結至乙方之學習網站由乙方自行提供及經營線上課程服務」，被上訴人於合作期間內即自96年5月1日起至97年5月31日止，確有將上訴人學習專館之網站連結置於其經營之「PChomeOnline學習頻道」內，此亦為上訴人所不爭執（見本院卷第67頁背面），並有被上訴人所提公證資料及網頁資料可憑（見原審卷1第16-24頁、第130-200頁），堪信為真實。
⒊其次，系爭合約第3條第5項及第7條第5項分別約定「乙方應
負責提供乙方各項課程之最新資訊及廣告宣傳文案之電子檔予甲方，以利甲方透過甲方網站之行銷資源，進行行銷宣傳活動」、「本合約期間，甲方應盡最大努力及資源安排，協助乙方課程商品廣告行銷及曝光，以利乙方課程商品之銷售及推動」，依上開約定文義所示，上訴人應先提供上訴人課程最新資訊及廣告宣傳方案之電子檔予被上訴人，由被上訴人利用該新資訊進行行銷宣傳。雖上訴人所提劉宣良之簡報資料印有「網頁行銷-學習頻道」、「E-mail行銷-會員報」、「E-mail行銷-分版EDM」、「PChome頻道-跨頻道內容行銷」等內容，然劉宣良證稱：PCHOME僅為入口管道，提供學習頻道的入口讓網友可以找到學習網站，促銷部分則另跟各家廠商協定，廠商會告知未來要做什麼事，我們再評估提供之行銷資源是否符合成本，若不符成本，會告知廠商。館別中的頁面製作是一定要放上去，其他網頁部分則由我們決定。當時簡報上之所以會提到行銷事項，係告知其所掌握之資源包括EDM、會員報等，事前已向上訴人說明公司有權決定資源該如何使用。跟PChome學習頻道合作專案之重點就是學習頻道，針對廠商的行銷活動，其在契約前有告訴廠商，不是要求發電子報，就可以發。依系爭合約第7條第5項書面內容，其有做學習頻道及首頁廣告輪撥。因PCHOME的版面很熱門，必須先告知才會有版面可用，有些廠商希望增加曝光率，但是其會評估，並不一定接受廠商的要求。合約開始之後，上訴人曾反應成效不好，其有做頁面上的調整，還有廣告上的調整，並提了很多建議。至相關的內容文字圖像，都是由廠商提供內容等語（見原審卷1第263-266頁），核與合約文義相符，尚難認被上訴人確有透過網站資源主動為上訴人提供其他廣告、促銷與宣傳等服務之義務。且依被上訴人所稱，上訴人自96年9月起即未提供任何新資訊及廣告宣傳文案，其無從進行「網頁連結」以外之任何行銷宣傳活動，此經劉宣良證述：印象中上訴人並未按時間提供內容（見原審卷1第266頁），上訴人未否認此情，被上訴人自無從依約為上訴人進行新資訊及廣告宣傳。
⒋上訴人又辯稱依網路行銷成效亦屬被上訴人應負擔之義務，
本件契約服務成效不彰，被上訴人有違善良管理人之注意義務，且邱程祈與劉宣良於網路對話時，曾表示合約成效不彰而可解除系爭合約，劉宣良事後亦以電子郵件發送合約終止書，足見契約成效為兩造約定之合約義務云云，提出即時對話軟體Skype通話記錄、電子郵件在卷（見原審卷1第290-302頁），然依上訴人所提Skype通話記錄全文，雖劉宣良曾表示「我說過，面子問題，一定要讓他有效果」等語，惟查商品業主進行各種廣告行銷之目的，均希望獲得業績增加之實質效益，倘業主之業績增加，亦顯現廣告業者之服務能力，相對於廣告業者，其將來之廣告銷量必會增加，故廣告業者自然希望協助商品業主之銷售業績成長，通觀系爭合約之內容，並無約定服務成效為被上訴人所應負擔之義務，其中第8條僅屬營收抽成之約定，被上訴人除收取每月10萬元之服務費外，就上訴人透過PCHOME服務所生之營業額，得一定比例拆帳，顯見上訴人營收成果增加，被上訴人自得分配更高之利潤，故劉宣良稱「一定要讓他有效果」，自屬其對於廣告效果之期待，被上訴人於客戶反應服務承銷不彰時，協同客戶召開檢討會議、提出廣告成效報告，均合常情。況商品業主透過各類媒體廣告所能增加之收益，除取決於廣告之效果外，商品本身亦為決定性之因素，縱商品於廣告行銷後之業績仍未如預期，亦難遽以歸究於廣告行銷效果不彰，倘兩造果有約定服務成效不彰得為終止契約之事由，理當具體約明所謂服務成效不彰及責任界定，以免滋生疑義，豈可能任憑一方主張，對方即須負責，是上訴人此部分辯詞，洵屬無據。
⒌上訴人復以邱程祈與劉宣良之上開網路及時對話軟體SKYpe
通話記錄以證明其因契約成效不彰欲解除契約，且98年8月10日兩造開會時，劉宣良曾提出解約表示，同年10月24日會議時，劉宣良亦表示同意朝向解約方式處理，並於事後以電子郵件發送合約終止書（見原審卷1第274-275頁、第297頁、第301頁、本院卷第61頁），主張契約成效為兩造約定之契約義務之一。惟劉宣良與邱程祈之網路對話上下文乃因邱程祈向劉宣良表示「這週試玩的量又下降了」、「總經理一天到晚跟我唸」，隨後劉宣良乃稱「唉」、「來解約一下好了」、「這樣你比較輕鬆」、「呵呵」，顯然係為安撫邱程祈之情緒所言，況邱程祈隨即表示「我一直很希望在PChome的學習專區…能長久經營…解約簡單…但是覺得有點可惜」，並無解約之意，再參諸其等對答內容全文（見原審卷1第296-298頁），邱程祈嗣後猶謂「當你是朋友…跟你吐吐苦水」，劉宣良答「我知道」，則被上訴人表示其二人對談解約乃朋友間玩笑話，非屬無據，堪認劉宣良提到解約，係為安撫邱程祈因為軟體試用量不佳時之輕鬆語，非即表示上訴人得以契約成效不佳為由終止系爭合約據。至會議紀錄乃上訴人自行製作，業經劉宣良到庭否認閱覽或簽署（見原審卷1第266頁），而劉宣良事後寄送合約終止協議書，觀其內容僅載兩造合意提前終止原合約，並非因被上訴人違反契約義務，兩造復均未簽署之，亦不足以認定被上訴人尚負有廣告、宣傳服務以達契約成效之義務或其同意上訴人終止合約。
6.綜合上情，被上訴人既依系爭合約，於約定期間內將上訴人學習專館之連結置於其「PChomeOnline學習頻道」內，應已履行契約義務，上訴人以被上訴人未主動行銷、服務成效不彰云云，稱被上訴人未履行合約義務，自無可採。
㈢系爭契約是否業經上訴人於96年9月間終止？⒈查依系爭合約第7條第3項規定，上訴人除因可歸責於被上訴
人任何有損或不利上訴人銷售之行為外，不得中途要求終止合約，被上訴人既已履行其契約義務，業如前述，上訴人不得以此主張終止契約。
2.上訴人雖謂劉宣良於訂約後曾口頭承諾「若被上訴人服務成效不彰，上訴人得隨時終止合約」云云，證人邱程祈證稱劉宣良於訂約後曾告知宣傳效果不好得終止合約，業為證人劉宣良到庭否認（見原審卷第266頁），邱程祈另稱：上訴人公司法務覺得系爭合約對上訴人沒有保障，與被上訴人訂約時希望在契約加註成效不好的話，雙方要協商等語（見原審卷第202頁），然實則締約經過多次往來磋商，最終仍須訂立書面契約以確認雙方權利義務，既未於系爭合約加註成效不佳時，上訴人擁有終止契約或協商權利，以劉宣良身為產品經理，衡情應無可能擅自以口頭承諾違反合約書內容之事項，再者邱程祈身為上訴人公司法定代理人徐德森之配偶，劉宣良則已自被上訴人公司離職，應以劉宣良之證言較無偏頗可採，上訴人此部分辯詞，尚難採信。
3.上訴人另稱邱程祈於96年8月30日與被上訴人公司承辦人員侯欣雨經由網路對話表示暫緩合作，並於96年9月1日以電話通知被上訴人如未能提出有效改善方案即停止系爭契約之合作，復於96年9月20日以存證信函表示兩造之合作關係至同年8月底止云云，提出通話紀錄及存證信函在卷（見原審卷第25-27、368頁），被上訴人則否認上訴人於上開時間曾為終止契約之意思表示。依上訴人所提通話紀錄，邱程祈乃向侯欣雨表示「我這邊收到訊息…合作要『暫緩』」，上訴人於96年9月20日所發台中英才郵局03282號存證信函記載「在未確認雙方同意之有效提升課程商品行銷服務處理改善或其他方案前，應立即『暫停』音象學習專區…」，已難認確有終止之意，且上訴人就9月1日如何以電話通知，並未能舉證證明之，而邱程祈於96年11月2日與被上訴人公司人員Louis之電子郵件內容仍爭執被上訴人不應要求其負擔該年度9月及10月之行銷服務費（見原審卷1第301頁），亦徵被上訴人未同意其於9月1日終止契約，則上訴人依約既無契約終止權，復未能證明已明確表示9月1日終止之意思，並獲被上訴人同意一節，則其稱系爭合約已於96年9月1日終止，洵屬無據。
六、綜上所述，被上訴人依系爭合約第7條第3項規定請求上訴人給付行銷服務費共90萬元及依民法第229條規定請求自起訴狀繕本送達翌日即97年3月26日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許。原判決為上訴人敗訴判決並為假執行之宣告，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件法律關係已經明確，兩造其餘主張及舉證，無礙本院判斷，爰不再一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年7月13日
民事第九庭
審判長法官黃熙嫣
法官林玲玉法官陳玉完正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國99年7月14日
書記官鎖瑞嶺