裁判字號：臺灣新北地方法院103年審訴字第1113號刑事判決
裁判日期：民國103年08月19日
裁判案由：藥事法等
臺灣新北地方法院刑事判決103年度審訴字第1113號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告黃鴻杰上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第3679號），因被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，並判決如下：
主文黃鴻杰明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑陸月。緩刑參年，緩刑期間內付保護管束，並應依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務。
事實
一、黃鴻杰明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，並經中央主管機關明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得擅自轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，先於民國103年1月18日晚間9時許，在新北市○○區○○路○○○巷內之龍福公園旁，向真實姓名年籍不詳綽號「 小智 」之成年男子以新臺幣1,700元之代價購買不詳數量（無證據證明純質淨重超過20公克以上）之偽藥愷他命1包後，再於同年月21日凌晨1時許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車前往新北市○○區路途中，將不詳數量之愷他命磨成細粉後置放在中央扶手之置物盒，除供己施用外，並供其友人 陳崇瑋 、少年鄭○智（00年0月生，姓名年籍資料詳卷）任意拿取愷他命後捲菸施用，以此方式無償提供愷他命予陳崇瑋、少年鄭○智施用。嗣於同日凌晨1時46分許，行經新北市○○區○○路與明安路交岔路口時，因形跡可疑為警攔查，並在上開車輛左前車門置物凹槽內之香煙盒裡、車輛外之地上扣得內含愷他命之吸管各1支（共計內含愷他命淨重0.3620公克，驗餘淨重0.3615公克），另自黃鴻杰身上扣得愷他命
1包（淨重3.76公克，驗餘淨重3.7595公克），始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告黃鴻杰所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢及本院審理時坦承不諱，核與證人陳崇瑋、少年鄭○智於警詢中之證言大致相符，而證人陳崇瑋、少年鄭○智經警查獲後採尿送驗結果，均呈愷他命陽性反應乙節，復有勘察採證同意書、新北市政府警察局新莊分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名代碼對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告各3紙附卷可稽，並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份在卷可稽，足認被告上開任意性自白確與事實相符，堪值採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
三、按行政院於91年1月23日以院臺法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以院臺衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經中央衛生主管機關核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑【即7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）500萬元以下罰金】，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（即3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。查被告轉讓予陳崇瑋、少年鄭○智之愷他命應呈粉末狀方得以摻入香菸點火吸食其煙霧之方式施用，業經被告、證人陳崇瑋、少年鄭○智供述不諱，足見該愷他命應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤，揆諸前揭意旨，自應論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，是核被告所為，係犯藥事法第83條第
1項之轉讓偽藥罪。又被告以一行為同時轉讓偽藥愷他命予陳崇瑋、少年鄭○智施用，係以一行為而同時觸犯數罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定從一轉讓偽藥罪論處。又按轉讓偽藥所保護之法益為國民健康之社會法益，受讓人非犯罪行為之直接侵害對象，尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定之適用（最高法院102年度台上第2405號判決意旨參照），是被告於本案轉讓偽藥愷他命當時，對象中雖包括有少年鄭○智在內，惟參酌前揭判決意旨，仍不得依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。爰審酌被告明知毒品具有危害身心之特性，竟轉讓他人施用，影響他人健康，其行為應予非難，並兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、智識程度及犯後尚能坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮致犯本罪，惟犯後坦承犯行，深知悔悟，本院認其經此次科刑教訓後，當益知警惕，應無再犯之虞，因認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑3年，以啟自新，緩刑期間應付保護管束，並依刑法第74條第2項第5款規定，命被告向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務，期能培養正確法治觀念。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林卓儀到庭執行職務。
中華民國103年8月19日
刑事第二十三庭法官張誌洋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張桐嘉中華民國103年8月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。