裁判字號：臺灣高等法院107年原上易字第9號刑事判決
裁判日期：民國108年01月08日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院刑事判決107年度原上易字第9號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告潘誠浩選任辯護人潘心瑀律師上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣新北地方法院105年度原易字第99號，中華民國106年10月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署104年度偵字第17143號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
潘誠浩犯侵占罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰陸拾捌萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、潘誠浩前因公共危險案件，經臺灣士林地方法院以96年度交簡字第5027號判處有期徒刑2月，嗣經同院以96年度聲減字第988號裁定減為有期徒刑1月確定，於民國96年8月1日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯），仍不知警惕，於98年間，擔任 銘哲 工程有限公司（設新北市○○區○○路0段00號，下稱銘哲公司，負責人 陳俊霖 ）專案經理，透過漢庭營造股份有限公司（下稱漢庭公司）機電主任 江永昌 介紹，參與漢庭公司之 喬治 五世新建案（建案工地位於新北市○○區○○路，下稱秀朗工地）水電消防工程（下稱水電工程）之投標事宜， 嗣銘哲 公司得標後（總工程款新臺幣〔下同〕8,200萬元），於承攬水電工程期間，陳俊霖為求順利驗收工程及請款，於98年4月間某日中午（起訴書誤載為98年3月6日及同年4月底），在秀朗工地附近之某咖啡廳（下稱咖啡廳），與潘誠浩及漢庭公司機電課課長 侯懷明 相約用餐之際，陳俊霖附表所示銘哲公司所簽發、付款人為合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合庫銀行）三重分行面額各為60萬元之支票3張（下稱支票3張、總計180萬元，另稱佣金、活動費或服務費）交予潘誠浩，請潘誠浩轉交漢庭公司分配處理。詎潘誠浩持有支票3張後，未轉交漢庭公司或其相關承辦人員，竟意圖為自己不法所有，先將附表編號2、
3所示之支票2張（下稱支票2張）交其不知情之前妻 林惠真 （涉嫌共同侵占部分，業經臺灣新北地方檢察署〔下稱新北地檢署〕檢察官為不起訴處分確定），於98年7月10日存入林惠真申辦之華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）竹科分行帳戶託收取款，嗣指示林惠真撤回支票2張之託收，連同附表編號1所示之支票1張，另由潘誠浩接續於98年8月23日、同年9月1日、同年12月30日，持向不知情之友人 王明珠 （涉嫌共同侵占部分，亦經新北地檢署檢察官為不起訴處分確定）票貼調現，經王明珠存入其陽信商業銀行股份有限公司（下稱陽信銀行）北投分行帳戶兌現後，另由王明珠將各次票貼款項匯入潘誠浩指定林惠真申辦之兆豐商業銀行股份有限公司（下稱兆豐銀行） 民生 分行之帳戶內（潘誠浩3次向王明珠票貼調現及王明珠5次匯款兌現方式，均詳附表所載），再由潘誠浩提領挪用，而侵占銘哲公司之活動費180萬元（下稱本案，按潘誠浩侵占銘哲公司180萬元部分，銘哲公司另案依據侵權行為之法律關係，對潘誠浩請求應賠償180萬元及其利息，經本院民事庭以103年度上字第1286號判決勝訴，潘誠浩不服提起上訴，業經最高法院以106年度台上字第2734號判決駁回上訴確定）。
二、案經銘哲公司訴請新北地檢署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案言詞辯論終結前，檢察官、被告潘誠浩（下稱被告）及其辯護人均不爭執被告以外之人於審判外之言詞陳述或書面陳述之證據能力（見本院卷172頁反面至第174頁），且於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告坦承其於98年4月間某日，與銘哲公司負責人陳俊霖、漢庭公司課長侯懷明相約在秀朗工地附近咖啡廳見面，其有拿到上開支票3張，並將其中支票2張存入林惠真之華南銀行帳戶託收取款，嗣撤回託收，另持上開支票3張向友人王明珠票貼調現之事實；惟矢口否認前揭侵占犯行，辯稱：陳俊霖在咖啡廳內，原先將支票3張交給侯懷明，因侯懷明為漢庭公司員工，不方便將支票存入他的帳戶，他離開咖啡廳時，將這支票3張交給我，請我將其中2張支票存入林惠真帳戶，等支票快到期，他會提醒我抽票，由我改向王明珠票貼兌現轉入林惠真帳戶，再提領現金給他，97年底江永昌找我承攬秀朗工地水電工程，該工程由侯懷明負責評比，當時我與陳俊霖談好要支付百分之3的佣金240萬元（約總工程款8,200萬×3%），由我、江永昌、侯懷明各分得80萬元，如果江永昌、侯懷明沒有拿到佣金，為何直至100年8月間侯懷明離開漢庭公司時，均沒人向我催討，本案陳俊霖給漢庭公司的支票3張作為佣金，我票貼兌現後，有交給江永昌、侯懷明各60萬元，我沒有侵占云云（見本院卷第175頁至第176頁反面）。辯護人則辯以：本案陳俊霖在咖啡廳交付之3張支票，均未記載受款人，嗣經被告票貼兌現後，扣除被告應分得部分，被告依約已依將佣金款項分配給江永昌、侯懷明，而陳俊霖證稱銘哲公司簽發上開支票3張之用意，一下說是給漢庭公司的佣金、又改說是漢庭公司的借款，說詞反覆，如果是佣金，陳俊霖既將支票3張交給被告經手分配，表示被告確實可以分到佣金，又江永昌自始傳喚未到，無從證明被告有侵占江永昌應該分得之佣金，另侯懷明證稱陳俊霖交付被告之支票3張，是銘哲公司要付給漢庭公司的佣金，然侯懷明卻證稱其沒有拿到佣金，又改稱其有自漢庭公司收到服務費12萬元云云，顯示侯懷明之證述前後矛盾不實，請駁回檢察官上訴，維持原審被告無罪判決等語（見本院卷第175頁反面、第176頁）。
二、經查：㈠本案被告於98年間，擔任銘哲公司專案經理，透過漢庭公司
機電主任江永昌介紹，參與漢庭公司秀朗工地水電消防工程之投標事宜，嗣銘哲公司得標後，於98年4月間某日中午，在秀朗工地附近之咖啡廳內，陳俊霖曾攜帶上開支票3張到場，與被告及漢庭公司機電主管侯懷明見面，被告於會面當天持有支票3張後，嗣將支票2張存入林惠真之華南銀行竹科分行帳戶託收取款，之後撤回託收，另將支票3張分別於98年8月23日、同年9月1日、同年12月30日，持向王明珠票貼調現，經王明珠存入其陽信銀行帳戶兌現，由王明珠將各次票貼款項匯入林惠真之兆豐銀行民生分行帳戶，再由被告提領動用等情，為被告所自承（見偵卷第117頁，原審卷第121頁反面、第228頁、本院卷第92、175-176頁反面），核與證人即告訴代理人陳俊霖、證人侯懷明、林惠真、王明珠分別於偵查、原審或本院之證述情節大致相符（陳俊霖見偵卷第49、50、79、80頁，侯懷明見偵卷第77-79頁、本院卷第119-123頁，王明珠見偵卷第55-57頁、原審卷第199-201頁，林惠真見偵卷第90-92頁、原審卷第202-203頁、本院卷第119-123頁）；並有上開支票3張影本、合庫銀行三重分行103年6月27日合金重營字第1030001639號函暨檢附支票3張影本兌現相關資料、陽信銀行104年4月22日陽信總業務字第1049905650號函附王明珠陽信銀行北投分行帳戶往來明細、華南銀行竹科分行103年5月27華竹科字第1030000073號函復託收支票2張暨撤票資料、華南銀行竹科分行林惠真存摺影本、王明珠匯款至林惠真兆豐銀行民生分行帳戶之匯款單影本5張、兆豐銀行民生分行104年9月10日兆銀民生字第1040000013號函附林惠真帳戶開戶資料及交易明細、漢庭公司侯懷明及江永昌之名片影本各1張在卷可佐（見偵卷第10-23之1、26、26之1、28、28之1、62-6
4、70-73、121頁）。㈡被告雖辯稱其拿到上開支票3張，向王明珠票貼兌現後，有交給江永昌、侯懷明各60萬元云云。惟查：
⒈證人陳俊霖於偵查中證稱：我於98年4月底，交付面額各為
60萬元之支票3張給被告，後來侯懷明從漢庭公司離職，聯絡不到侯懷明，銘哲公司的水電工程請款也不順利，後來查支票3張的流向，發現曾經存到林惠真華南銀行竹科分行帳戶，後來又存到王明珠的陽信銀行北投分行帳戶兌現，我認為票款遭到被告侵占等語（見偵卷第50頁）；另證人侯懷明於原審證稱：陳俊霖在咖啡廳拿出支票3張時，說這是服務費用，我本來以為支票3張會交給我，最後是被告拿走，被告說這些支票他會處理，當初是江永昌跟被告協調，我不清楚服務費用如何分配，這3張支票都有票期，事後我跟江永昌有聊天提及此事，但江永昌沒有說拿到多少錢，他不會告訴我這些，被告說有給我二筆20萬元及60萬元的佣金，我都沒有收到，被告只有幾次用現金及轉帳給我12萬元，當初約定銘哲公司拿到水電工程，要支付百分之3的服務費240萬，我可以拿60萬元等語（見原審卷第168頁反面至第171頁反面），及於本院證稱：我記得被告當時曾經跟我說，事成之後他會給我60萬元，但我沒有收到60萬元，後來只有漢庭公司給我的獎金12萬元，我拿到的12萬元，應該就是被告給的佣金等語（見本院卷第167-172頁）。顯示被告取得上開支票3張向王明珠票貼調現，經王明珠將附表所示各次票貼款項匯入潘誠浩指定林惠真之兆豐銀行民生分行帳戶，再由潘誠浩提領後，被告並未交付江永昌、侯懷明各60萬元，亦未將支票3張之票貼調現金額180萬元轉交漢庭公司或其相關人員，而侵占銘哲公司之活動費180萬元甚明。
⒉證人王明珠於原審雖證稱：被告把支票3張交給我貼現，他
說這些支票是要支付他人佣金，我將票面金額扣除利息與被告之前的借款後，所餘金額以現金或匯款之方式，匯款到被告指定的兆豐銀行民生分行帳戶等語（見原審卷第199-201頁）；另證人林惠真於原審證稱：被告將支票2張存入我的華南銀行帳戶託收，他說這是佣金，但支票2張於到期日前就全部抽票，他急著用錢，說這些錢是要拿去給那些要「按耐（臺語）」的對象，對方是建設公司的人等語（見原審卷第202、203頁）。然查，被告於本院供稱：我持上開支票
3張向王明珠票貼兌現後，每次都是從銀行（即林惠真之兆豐銀行民生分行帳戶）提領現金交給侯懷明，但我無法證明有拿現金給侯懷明，他也沒有簽名云云（見本院卷第71頁）；而證人王明珠、林惠真均未目睹被告自該銀行提領現金後，有交付款項給侯懷明之事實，其等所述被告持上開支票3張票貼調現係支付他人佣金之內容，均係聽聞自被告之告知，既非其等所體驗之事實，皆不足以作為被告所述（即票貼調現後，有提領現金交給侯懷明）之擔保。
⒊另證人江永昌係緬甸人士，已於102年1月26日出境，且經
原審傳喚未到（見原審卷第183、187、196頁江永昌個人戶籍資料、入出境資訊連結作業、報到單）。至被告於偵查中雖提林惠真使用兆豐銀行民生分行之支票號碼AQ0000000號票根（下稱支票票根），其上記載「98年9月5日」、「江永昌」、「400000」（見偵卷第120頁），辯稱其有交付此筆40萬元佣金給江永昌云云。惟上開票根之記載均係被告自行書寫，而非江永昌簽名之收據或證明，且就兆豐銀行民生分行106年8月31日兆銀民生字第1060000014號函復原審所附支票票根之原支票影本觀之（見原審卷第213、214頁），該支票之背面並無江永昌之背書，而係由「 雷勝雄 」背書兌現，且經兆豐銀行民生分行電告及函復本院，亦無「雷勝雄」帳戶及其年籍資料可供查詢，有本院公務電話紀錄表及兆豐銀行民生分行107年8月17日兆銀民生字第1070000021號函在卷可稽（見本院卷第104頁電話紀錄表、第150頁），是「雷勝雄」背書兌現上開40萬元票款，是否與江永昌有關，並無從確認。況被告辯稱其持上開支票3張票貼兌現後，都是從林惠真之兆豐銀行民生分行帳戶提領現金交給侯懷明云云，亦與被告此部分辯稱其另簽支票而交付40萬元佣金給江永昌一節不符。是此部分被告所提出之支票票根，亦無從為被告有利之認定。
三、綜上，被告上開所辯，顯屬卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告侵占犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪：核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。另查被告於98年8月23日、同年9月1日、同年12月30日，先後持上開支票3張向王明珠票貼調現，經王明珠將各次票貼款項匯入被告指定林惠真兆豐銀行分行帳戶內，再由潘誠浩提領挪用，係於密切接近之時間及地點所實施，且侵害相同之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念及商場交易習慣，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應以視為數個舉動之接續施行，而合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯，而為包括之一罪。又被告有如事實欄所載犯罪科刑及有期徒刑執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，加重其刑。
肆、撤銷改判及科刑審酌：原審疏未詳查深究，遽為被告無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴指摘原判決諭知無罪不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告持有告訴人簽發之上開支票3張，竟未轉交漢庭公司分配處理，而圖一己之私，以上揭票貼調現之侵占手段，挪用上開票款；又考量被告於偵、審期間，一再飾詞卸責否認犯行，難認其有何悔悟之意，復未與告訴人商談和解事宜，賠償告訴人所受損害，犯後態度顯然不佳，暨其經原審通緝到案，於警詢自承五專畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康之生活狀況（見原審卷第92頁）等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
伍、沒收：
一、被告行為後，刑法就違禁物或與犯罪有關之物的沒收，已刪除原有規定，而另增訂第5章之1以為規範（自第38條起至第40條之2，全文共6條），同時修正刑法第2條第2項，規定沒收應適用裁判時之法律，並增訂刑法施行法第10條之
3，明文上揭規定自105年7月1日起施行，在前開施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，均不再適用（上揭規定係於104年12月31日修正），是以，本件被告犯罪所得之沒收，即應逕行適用前述修正後刑法沒收專章之規定，不生比較新舊法或特別法之問題。
二、查本件被告侵占挪用之犯罪所得共計180萬元，並未扣案，且依卷存事證亦無證據足認上開犯罪所得已由被告以外之自然人、法人或非法人團體取得，復核無刑法第38條之2第2項所定「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形。惟考量本案告訴人簽發上開支票3張之用意，原係告訴人欲請被告轉交漢庭公司分配處理之活動費，而被告以上揭票貼調現之侵占手段，挪用上開票款180萬元後，侯懷明於原審證稱被告事後有用現金及轉帳給伊12萬元（嗣於本院證稱伊有拿到漢庭公司給伊獎金12萬元，就是被告給的佣金）等情，已如前述，依刑法第38條之1第5項規定之精神，本案被告侵占告訴人之活動費用，事後既已交付12萬元給漢庭公司（或侯懷明），自不再宣告沒收或追徵，以免重複評價及有過苛之虞，爰依刑法第38條之1第1項之規定，本案僅宣告沒收被告於本院宣判前尚未償還告訴人之犯罪所得168萬元。又此部分犯罪所得如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，自應依同法第38條之1第3項規定，追徵其價額。
陸、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第335條第1項、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官楊雅婷偵查起訴，檢察官許智鈞提起上訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國108年1月8日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官許宗和法官蘇揚旭以上正本證明與原本無異。
被告如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官不得上訴。
書記官林立柏中華民國108年1月15日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第335條（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬──────┬──────┬───────┬────────────────┐│編號│支票票號、│發票人、│付款人│託收日期、帳戶│潘誠浩向王明珠票貼兌現情形：│││面額（新臺幣│發票日││及撤回託收日期│1、調現日期│││）││││2、提示兌現帳戶、日期及金額│││││││3、票貼兌現及匯款方式│├──┼──────┼──────┼──────┼───────┼────────────────┤│1│RK0000000、│銘哲公司、│合庫銀行三重│無│1、98年8月23日│││60萬元│98年8月31日│分行││2、王明珠之陽信銀行北投分行帳戶│││││││（帳號00000000000）於98年9│││││││月1日兌現存入銘哲公司付款60│││││││萬元│││││││3、98年8月24日王明珠已先匯款30│││││││萬元至潘誠浩指定林惠真之兆豐│││││││銀行民生分行帳戶（帳號0000000│││││││9184）、同年9月2日再匯款│││││││274,140元至林惠真上開兆豐銀│││││││行帳戶（已扣除票貼利息及潘誠│││││││浩先前向王明珠借款2萬元）│├──┼──────┼──────┼──────┼───────┼────────────────┤│2│RK0000000、│銘哲公司、│合庫銀行三重│1.98年7月10日│1、98年9月1日│││60萬元│98年12月31日│分行│託收： 林惠珍 │2、王明珠之前揭陽信銀行北投分行││││││之華南銀行竹│帳戶於98年12月31日兌現存入銘││││││科分行302200│哲公司付款60萬元││││││08335號帳戶│3、98年9月2日王明珠匯款538,970││││││2.98年8月17日│元至潘誠浩指定林惠真上開兆豐││││││撤回託收│銀行帳戶（已扣除匯款手續費及│││││││票貼利息）││││││││├──┼──────┼──────┼──────┼───────┼────────────────┤│3│RK0000000、│銘哲公司、│合庫銀行三重│1.98年7月10日│1、98年12月30日│││60萬元│99年4月30日│分行│託收：林惠珍│2、王明珠之前揭陽信銀行北投分行││││││之華南銀行竹│帳戶於99年4月30日兌現存入銘││││││科分行302200│哲公司付款60萬元││││││08335號帳戶│3、98年12月31日王明珠匯款99,970││││││2.98年11月26日│元至潘誠浩指定林惠真之上開兆││││││撤回託收│豐銀行帳戶、99年1月8日再匯│││││││款434,970至林惠真上開兆豐銀│││││││行帳戶（已扣除匯款手續費及票│││││││貼利息）││││││││└──┴──────┴──────┴──────┴───────┴────────────────┘