裁判字號：臺灣高雄地方法院95年易字第382號刑事判決
裁判日期：民國95年08月14日
裁判案由：詐欺等
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度易字第382號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵緝字第1791號），本院判決如下：
主文乙○○犯侵占罪，處有期徒刑柒月；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年。緩刑伍年，並應向甲○○支付新臺幣捌拾伍萬陸仟元之財產上損害賠償。
事實
一、乙○○係第一家房屋公司之經理，甲○○於93年間為承買臺灣高雄地方法院公告拍賣之門牌號碼高雄縣○○鄉○○○路○○○號房屋及其基地，委託乙○○代為向法院投標，迨於民國93年6月8日甲○○以新臺幣（下同）1,538,800元標得上開房地，甲○○先向其義父丙○○借款250,000元給付投標保證金，並於93年6月11日，由乙○○陪同並前往新竹國際商業銀行（下稱新竹商銀）開立帳號00000000000號帳戶，且向新竹商銀申辦法拍屋代墊款及一般房屋貸款事宜，以繳納拍定金額之尾款，而甲○○為清償丙○○代墊之投標保證金及給付後續相關費用，並另向新竹商銀申辦信用貸款450,000元，上開貸款均經新竹商銀核准後，甲○○旋即於同日下午辦理對保手續完畢，並將上開帳戶之印章及存摺交予乙○○，以利辦理後續向法院繳納尾款之手續。迨於同月14日，新竹商銀將信用貸款450,000元撥至甲○○上開帳戶後，乙○○竟基於意圖為自己不法所有之犯意，利用甲○○將上開帳戶之存摺、印章連同帳戶內之款項均交予其保管之機會，於同月15日擅自提領其中之356,000元（起訴書誤為436,600元）並挪為己用。復另行起意，明知新竹商銀已核准甲○○之法拍屋代墊款及一般房貸之申請，竟意圖為自己不法之所有，隱瞞此部分事實，向甲○○佯稱房屋貸款未通過，必須儘速另行籌款，致使甲○○陷於錯誤，再向丙○○商借500,000元，並由丙○○於93年6月15日交付面額400,00
0元之支票（高新銀行林園分行票號KS0000000號、受款人甲○○）1張及現金100,000元予乙○○。乙○○於93年6月16日將上開支票存入甲○○之帳戶後，即於同月18日提領該支票票款400,000元花用。嗣因乙○○要求甲○○另行向臺灣中小企業銀行申辦房貸1,230,000元，並將所貸款項全數匯入新竹商銀帳戶辦理塗銷先前房貸之抵押權設定，為甲○○察覺有異，經調取對帳單後，始查悉上情。
二、案經甲○○訴由高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件關於證據能力部分：
㈠、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文，而上開規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，告訴人甲○○及證人丙○○、 王惠菁 、 高博祥 於警詢中之陳述，新竹商銀95年5月18日竹商銀高雄字第70號函文
1紙雖均係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟經被告同意作為證據，又本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定具有證據能力。
㈡、按「除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據」，刑事訴訟法第159條之4第2款亦有明文，此係因從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均經相關人員核對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開業務文書應具有證據能力。查卷附之新竹商銀存摺對帳單1紙、台灣中小企銀存款交易明細查詢單4紙，均係銀行行員於例行性之業務過程中所為之紀錄文書，依上開規定自得為證據。
二、訊據被告乙○○對其於上開時間擅自挪用告訴人甲○○帳戶內之信用貸款356,000元，及向告訴人佯稱其法拍屋代墊款及房貸之申請均未通過，致告訴人交付現金100,000元及支票400,000元之事實，均坦承不諱，核與證人即告訴人甲○○、丙○○所證述之情節大致相符。又告訴人所申請之法拍屋代墊款及房貸確經核准通過，並均已撥款至告訴人之帳戶乙節，亦經證人即新竹商銀副理高博祥、專員王惠菁於警詢時陳述在卷，並有新竹國際商銀高雄分行以95年5月18日竹商銀高雄字第70號函覆明確，是被告上開自白應與事實相符，而堪採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、按「侵占業務上持有物之罪，以其所侵占之他人所有物係因執行業務而持有為構成要件，若非因執行業務而基於其他委任關係持有他人所有物，即與該罪構成要件不符，祇能以普通侵占論科」，最高法院23年上字第1620號著有判例意旨可資參照。本件被告雖侵占告訴人帳戶內之356,000元，惟該款項係告訴人另行申辦之信用貸款，用以清償向丙○○所借之款項，而與被告所負責之投標法拍屋、辦理房貸及向法院繳納拍定款等業務無關，此經證人丙○○、甲○○於本院審理時證述綦詳（見本院審判卷第46頁、第77頁），是上開款項並非被告基於其執行業務而持有，其此部分侵占犯行，僅得論以普通侵占罪，先此敘明。查被告行為後，如附表所示之相關法律均業經變更，並俱於民國95年7月1日施行，玆經整體比較結果，裁判時法並未較為有利，從而依刑法第2條第1項規定，自應適用各該行為時法，亦即修正前法至明。核被告乙○○所為，係犯修正前刑法第335條第1項之普通侵占罪及同法第339條第1項之普通詐欺罪。其所犯上開
2罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。爰審酌被告利用代辦投標法拍屋之機會，向告訴人詐取財物，並擅自挪用告訴人帳戶內之款項，犯罪所得金額高達856,000元，實屬不該，且自案發迄今，仍未能全數賠償告訴人，惟其犯後坦承犯行，態度尚可，且業於審判中與告訴人達成和解，此有和解書1紙在卷可憑等一切情狀，分別酌情量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。查被告前於77年間因竊盜案件，經法院判處有期徒刑8月，嗣減為有期徒刑4月後，於78年1月23日執行完畢，惟於5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其因一時短於思慮，致觸本件犯行，惟犯後已坦承罪行，態度良好，並與告訴人達成和解，此有和解書1紙在卷可憑，綜合上情，本院認被告經此教訓，當知警惕，而無再犯之虞，且為期被告能努力工作賺取收入以儘速還清積欠款項，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，又刑法第74條有關緩刑之規定，業於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，惟犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定，有最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照，是本件有關緩刑之宣告，自應直接適用修正後之刑法第74條第1項第2款之規定，宣告緩刑5年，且為使被告確實賠償告訴人之財產上損害，經徵詢告訴人甲○○及告訴代理人丙○○之意見後，併依同條第2項第3款規定，命被告應向告訴人支付財產上之損害賠償856,000元（此部分得為民事強制執行名義）。若被告於緩刑期滿前，違反上開負擔情節重大，自得依刑法第75條之1第1項第4款規定，撤銷其緩刑宣告，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第74條第1項第2款、第2項第3款，修正前刑法第335條第1項、第339條第1項、第51條第5款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官劉文婷到庭執行職務。
中華民國95年8月14日
刑事第十四庭
審判長法官蔡廣昇
法官紀凱峰法官謝雨真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年8月14日
書記官林佳慧┌───────────────────────────────────────────────┐│附表：│├──────┬─────────────┬─────────────┬───────┬────┤│相關變更條文│行為時法（下稱舊法）之內容│裁判時法（下稱新法）之內容│比較理由│備註│├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【罰金刑貨幣│依法律應處罰金、罰鍰者，就│中華民國94年1月7日法修正│刑法之貨幣單位│經按現行││單位之變更】│其原定數額得提高為2倍至10│施行後，刑法分則編所定罰金│由「元（指銀元│法規所定││罰金罰鍰提高│倍（刑法乃係定明10倍）。第│之貨幣單位為新臺幣。94年1│）」變更為「新│貨幣單位││標準條例第1│1條所定得提高倍數之規定，│月7日刑法修正時，刑法分則│臺幣」，且刑法│折算新臺││條前段、第5│於本條例修正後制定之法律，│編未修正之條文定有罰金者，│分則之罰金數額│幣條例第││條→刑法施行│不適用之；本條例修正前公布│自94年1月7日刑法修正施行│，亦視該分則先│2條之規││法第1之1條│之法律，於本條例修正後修正│後，就其所定數額提高為30倍│前曾修正與否，│定折算後││第1項、第2│其罰金罰鍰數額或法律經全部│。但72年6月26日至94年1月│而分別提高3或│等值，是││項│修正而其罰金罰鍰數額未予變│7日新增或修正之條文，就其│30倍。│以新法並│││更者，亦同。│所定數額提高為3倍。││未較有利││││││。│├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│刑法第33條第│罰金：（銀元）1元以上。│罰金：新臺幣1000元以上…。│罰金刑之下限，│舊法有利││5款：罰金刑│││由銀元10元（亦│││下限變更│││經提高）即新臺││││││幣30元，提高為││││││新臺幣1000元││├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│刑法第51條第│宣告多數有期徒刑者，於各刑│宣告多數有期徒刑者，於各刑│新法為兼顧數罪│舊法有利││5款：定應執│中之最長期以上，各刑合併之│中之最長期以上，各刑合併之│併罰及單純數罪│││行之刑│刑期以下，定其刑期。但不得│刑期以下，定其刑期。但不得│之區別，及刑罰││││逾20年。│逾30年。│衡平原則，乃對││││││於有期徒刑合併││││││定應執行刑之上││││││限予以提高至30││││││年，與舊法上限││││││20年相比較，被││││││告行為後之新法││││││顯不利於被告，││││││自應適用行為時││││││之舊法。││││││││││││││││││││││││││││││││││││││╠═══╤══╪═════════════╧═════════════╧═══════╪════╡║整體比│舊法│分別係5年以下有期徒刑、拘役或科或併科銀元3,000元即新臺幣9000元以下、│舊法之法│║││銀元10元即新臺幣30元以上罰金。得合併定20年以下之有期徒刑。│定刑較低│║├──┼───────────────────────────────────┤，且合併│║較結果│新法│分別係5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣90,000元以下、新臺幣1,000│定執行刑│║││元以上之罰金。得合併定30年以下之有期徒刑。│之上限較│║│││低，較為│║│││有利。│╚═══╧══╧═══════════════════════════════════╧════╛