裁判字號：臺灣臺中地方法院103年簡上字第147號民事判決
裁判日期：民國103年08月22日
裁判案由：返還土地
臺灣臺中地方法院民事判決103年度簡上字第147號上訴人 張大森 訴訟代理人 林瓊嘉 律師複代理人 紀岳良 律師被上訴人 游進生 訴訟代理人 游哲豪 被上訴人 謝游專
陳鳳琴 林欽昌 上一人訴訟代理人 林啟生 被上訴人 游嘉民 法定代理人游哲豪被上訴人 胡俊彥
唐阿雲 莊榮輝 吳鴻一 上一人訴訟代理人 廖秀枝 上列當事人間返還土地事件，上訴人對於中華民國103年3月13日本院臺中簡易庭102年度中簡字第1861號第一審簡易判決提起上訴，經本院於民國103年7月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人方面：㈠上訴人起訴主張：坐落臺中市○○區○○○段○○○○○○號土
地為上訴人所有，同段215地號土地（下稱系爭土地）則為兩造與訴外人 陳接星 所共有，現編為臺中市○○區○○路○○○巷道路。因上訴人所有224-1地號土地未鄰接豐正路，且被上訴人共同在系爭土地設置鐵柱欄杆，致上訴人無法通行豐正路538巷道路以至豐正路，另與224-1地號土地相鄰之
223、222地號土地則有圍牆建物，致上訴人必須繞經224號土地始能到達豐正路。上訴人通行共有之215地號土地，卻遭被上訴人阻擾，被上訴人之行為自屬權利濫用。是被上訴人應將如原審判決附圖所示系爭土地上面積合計1.12平方公尺之欄杆拆除，回復原狀。爰依民法第767條第1項、第
2項、第819條第2項及第148條之規定，提起本件訴訟。㈡於本院補陳：
⑴原審判決認被上訴人設置欄杆係管理行為，其判決為違背法令：
系爭土地上鐵柱欄杆屬固定式圍籬，並非簡易設置隨時得移除之設施，須利用電鋸、怪手等大型電動機具始能移除，則此固定圍籬之設置，豈是單純管理行為？又系爭鐵柱圍籬設置堅固長久耐用，固定於土地上，屬地上定著物，為獨立不動產，如何屬單純管理行為？被上訴人以固定圍籬，限制共有人使用共有物，妨害共有人及其他人通行，豈能謂屬單純之管理行為，而非處分行為？然原審判決竟認該圍籬之設置屬管理行為，足見原審判決就管理行為與處分行為之區別，適用法令容有未臻適當之違法（最高法院76年度台上字第1969號民事判決參照）。
⑵原審判決 容任路 霸占用私設道路，否定上訴人通行共有土地之權利，有適用法令不當之違誤：
①系爭215地號土地為兩造共有，並經臺中市政府編定為豐
正路538巷，為臺中市000000000000000000號建造執照內私設巷路範圍。又系爭土地經臺中市政府霧峰區公所公費鋪設柏油路，常年供不特定人通行，既法無明文私設巷道得設置欄杆禁止第三人通行，則被上訴人設置欄杆旨在妨害上訴人通行，缺乏正當合理性。
②原審判決謂系爭巷道北端盡頭為農地，未連接公路，俗稱
無尾巷，僅供被上訴人9戶人家通行出入，其他不特定公眾無通行之必要。惟查，建築開放空間，任何人不得妨害公眾通行使用，此觀所有權人或住戶不得佔據建物騎樓，形成路障即明。原審判決誤認屬無尾巷之私設巷道即得禁止他人通行，明顯對建築法規嚴重誤會，對都市發展過於陌生，對所有權社會化之法理概念容有誤解。形同法院容忍路霸占用開放空間，所為判決自有適用法令不當之違誤。
③系爭巷道係由霧峰區公所以公費鋪設柏油，供大眾通行，
原審判決竟謂其他不特定公眾無通行之必要，不知其法律依據何在？又系爭巷道如專屬被上訴人使用，則霧峰區公所應不致以公帑維護被上訴人之私有土地？是原審判決顯然對私設巷道、私設道路在都市計畫之法規範中必須開放供公眾使用有嚴重之適用法令違誤。
④上訴人於原審103年2月13日言詞辯論期日即主張系爭私
設巷道屬都市計畫開放空間，不得妨害上訴人及大眾通行。然原審判決就上訴人上開主張，既未向臺中市政府都市發展局函查私設巷道得否設置障礙，妨害他人通行，即率認路霸屬合法行為；復未注意市區道路條例第2條、第5條、第16條之規範，所為判決與社會大眾期待相悖，更有適用法令不當之違誤。
⑶原審判決未依兩造主張，增添被上訴人未主張之抗辯，有判決適用法令不當之違法：
原審判決謂被上訴人為維持土地之完整權益，在與公路相鄰之土地周圍設置欄杆或圍牆，為常見之社會事實，難認有何權利濫用之情形。惟查，觀諸原審卷證資料，被上訴人完全未主張其係為「完整土地、劃定界線始設置圍欄」，則依民事辯論主義、當事人進行主義原則，原審自行認定被上訴人所未主張之「完整土地、劃定界線始設置圍欄」，容有判決理由非依卷證之違誤。況系爭215地號土地緊鄰農地，且高於緊鄰農地約100公分，有明顯界址區隔，此由上訴人施設斜坡以利通行即明，是系爭土地無界址糾紛，無設置欄杆劃定地界之必要。又被上訴人更已答辯主張其設置目的在阻礙上訴人通行，足見系爭土地上欄杆之設置無關維持土地之完整權益。原審判決率然添加被上訴人所未主張之抗辯理由，顯為論證未依兩造攻防主張之突襲性判決，難令人折服。
⑷原審判決容忍路霸行為，否定權利濫用，有判決適用法令不當之違法：
①原審判決認系爭欄杆圍籬未生權利得喪變更之效果。惟查
，共有土地未經上訴人及共有人陳接星同意私設圍籬，如何不生共有物權益之得喪變更效果？倘不生共有物權益之得喪變更效果，何以上訴人無法繼續通行系爭土地。是原審判決容有適用法令不當之違誤。
②「各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收
益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利」（最高法院62年台上字第1803號判例參照）。本件被上訴人在共有土地上設置欄杆，供己晾曬衣物，堆置資源回收物，妨害上訴人通行，自屬侵害共有人之權益。
③系爭215地號土地已鋪設柏油，並經臺中市政府編為臺中
市○○區○○路○○○巷，該土地已成為供公眾通行之道路，任何人均有通行該道路之反射利益，被上訴人無權阻止任何人通行系爭道路。是被上訴人在系爭土地設置欄杆，妨害上訴人等鄰地通行系爭道路，顯係不當侵害上訴人之所有權，亦阻礙上訴人通行系爭道路之反射利益。
④由被上訴人游嘉民之答辯，足證被上訴人設置圍籬之動機
純係不滿上訴人通行，其行使權利顯未依誠信原則。又系爭土地為供作公眾通行之道路，增加上訴人通行根本無害被上訴人之權益。況被上訴人之住宅並非封閉型社區，任何人均得任意通行系爭土地，被上訴人之車輛亦行駛或停放系爭土地，則上訴人之農機進出系爭土地，何有妨礙被上訴人之權利？被上訴人雖辯稱，設置圍籬係為避免小孩跌落旁邊農地，惟查上訴人已在緊鄰系爭土地處興建緩斜坡，更可避免被上訴人家中幼童失足墜地，是被上訴人上開抗辯，實係臨訟狡辯，不可採信。由此益見被上訴人係為損人始設置圍籬，其所為管理決議，要屬權利濫用。⑸綜上，被上訴人因恐上訴人所有224-1地號土地將來地目變
更，興建房屋，而阻擾上訴人通行，該阻擾動機明顯與權利行使無關。況農地是否變更為建地，乃臺中市政府都市計畫，非兩造所得改變，被上訴人之阻擾動機，明顯荒謬無稽。另參酌臺灣臺北地方法院99年度簡上字第234號判決要旨，可知被上訴人在共有土地上構築鐵柵欄，妨礙上訴人農耕、通行，妨害共有人之通行權，上訴人依民法第767條訴請拆除地上物，應屬合法有據。
二、被上訴人方面：㈠於原審抗辯：
上訴人在215地號土地旁私建斜坡，欲侵害被上訴人共有之土地，故被上訴人始在215地號土地設置圍籬，使外人無法侵入社區。如將圍籬拆除，上訴人或他人得由215地號土地進出，將有害被上訴人之居住安寧。且上訴人所有224-1地號土地尚有其他道路可通行。
㈡於本院補陳：
⑴上訴人所有224-1地號土地，可以興建產業道路通過224地
號土地到達豐正路，以供其農業機具通行，不需使用系爭21
5地號土地。⑵被上訴人係在民國102年3月間施作欄杆以示與其他私人土
地作區隔，並得過半數共有人之同意，未損害215地號土地共有人之使用權，被上訴人並非不讓上訴人通行始施作欄杆。215地號土地係屬被上訴人私人之土地，並非供公眾使用之巷弄，故被上訴人才會在215地號土地上停放車輛，並讓小孩在215地號土地上玩耍，為安全起見，實不適合讓上訴人之農業機具行駛215地號土地。
三、原審為上訴人（即原告）敗訴之判決，判命：「㈠原告之訴駁回。㈢訴訟費用新臺幣6,105元由原告負擔」。上訴人不服，提起本件上訴，其上訴聲明為：「㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人（即被告）游進生、謝游專、陳鳳琴、林欽昌、游嘉民、胡俊彥、唐阿雲、莊榮輝、吳鴻一應將坐落臺中市○○區○○○段○○○○號土地水泥斜坡上方之四根鐵柱欄杆（即102年11月20日臺中市大里地政事務所土地複丈成果圖，測量占用面積1.12平方公尺，下稱原審判決附圖）拆除，返還土地予兩造及陳接星等全體共有人。㈡第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔」。被上訴人則求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造經受命法官試行整理並簡化爭點，其結果如下：㈠兩造不爭執事項：
⑴臺中市○○區○○○段○○○○號土地，為兩造與陳接星共有
，現編為臺中市○○區○○路○○○巷。位於215地號東側之224-1地號土地為上訴人所有，目前為上訴人種稻使用中。
位於215地號西側之206至214地號土地分別為被上訴人所有，均已興建建物居住中，並利用215地號之巷道對外聯絡。
⑵被上訴人於102年3月間共同在215地號土地東側構築鐵柱欄杆。
⑶上訴人所有224-1地號土地，未鄰豐正路，且因被上訴人設
置鐵柱欄杆之故，上訴人亦無法通行215地號（即豐正路53
8巷）以至豐正路。⑷224-1地號分割自224地號。
⑸系爭215地號土地上之道路現編定為豐正路538巷，係臺中
市政府79建管使字第0000-0000號建造執照內私設巷路範圍，有臺中市政府都市發展局103年1月21日中市都工字第0000000000號函可證。
⑹豐正路538巷北端盡頭為農地，未連接公路，即俗稱之「無尾巷」。
㈡本件爭點：
⑴被上訴人於215地號土地設置欄杆之行為，究屬共有物之處
分行為或管理行為？⑵上訴人基於物上請求權、共有人之共有物回復請求權，請求
被上訴人應將系爭215地號土地上如原審判決附圖所示水泥斜坡上方，占用面積1.12平方公尺之欄杆拆除，回復原狀，有無理由？⑶上訴人主張被上訴人於215地號土地設置欄杆，致上訴人所
有之224-1地號無法利用215地號對外聯絡，侵害上訴人以共有人地位通行215地號之權利，屬於權利濫用，是否有理由？
五、得心證之理由：㈠按系爭215地號土地為兩造與陳接星共有，現編為臺中市○
○區○○路○○○巷；位於215地號東側之224-1地號土地為上訴人所有，目前為上訴人種稻使用中；位於215地號西側之206至214地號土地分別為被上訴人所有，均已興建建物居住中，並利用215地號之巷道對外聯絡。嗣被上訴人於10
2年3月間共同在215地號土地東側構築鐵柱欄杆。上訴人所有224-1地號土地，未鄰豐正路，且因被上訴人共同設置鐵柱欄杆之故，上訴人亦無法通行215地號即豐正路538巷以至豐正路等情，為兩造所不爭執（見本院卷第56頁反面），並有上訴人提出之土地登記謄本、地籍圖謄本及現場照片在卷可稽（見本院卷第52頁、第65至66頁、原審卷第32至39頁），復經原審會同臺中市大里地政事務所到場勘測屬實，製有勘驗筆錄及臺中市大里地政事務所102年11月20日複丈成果圖附卷可憑（見原審卷第65至66頁、第83頁），堪認此部分事實為真正。
㈡惟上訴人主張其所有224-1地號土地得通行215地號土地之
巷道對外聯絡，故被上訴人應將共同設置之鐵柱欄杆拆除，將土地返還予215地號土地全體共有人一節，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審究者，厥為系爭21
5地號土地是否為供公眾通行之道路？上訴人得否以系爭21
5地號土地共有人之地位，主張該土地應供其所有另筆224-
1地號土地通行？㈢被上訴人於215地號土地上設置欄杆，屬共有物之管理行為
，非處分行為，無庸得共有人全體之同意，其設置欄杆之行為於法有效：
按共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意。共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾2/3者，其人數不予計算，民法第819條第2項、第820第
1項分別定有明文。上訴人主張被上訴人於系爭215地號土地上設置欄杆，係屬處分行為，應得共有人全體之同意始可，惟查：
⑴民法第819條第2項之處分，兼指法律上之處分及事實上之
處分。所謂法律上之處分，係指所有權發生得喪變更之效果；所謂事實上之處分，係指物理上發生無法回復或難以回復之重大變更。被上訴人於系爭215地號土地上設置欄杆，並未發生權利得喪變更之效果；且設置欄杆對土地之物理性質並未變更，屬於臨時性設施，隨時可以移除，不存在無法回復或難以回復之情形。故被上訴人於系爭215地號土地上設置欄杆，非屬民法第819條第2項之處分至明。上訴人主張系爭土地上鐵柱欄杆屬固定式圍籬，非簡易設置隨時得移除之設施，須利用電鋸、怪手等大型電動機具始能移除，此固定圍籬之設置，為處分行為云云，顯係對處分行為法律定義之誤解，不足採取。
⑵共有物之管理，係指對於共有物之保存、改良及用益而言。
被上訴人於系爭215地號土地上設置欄杆，維持該土地之完整權益，明確土地界限，避免造成被上訴人危害，自屬保存行為。依民法第820條第1項前段規定，以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。而系爭215地號土地為兩造與陳接星共有，合計11人，同意設置欄杆之被上訴人人數為9人，人數過半，其應有部分合計為1538/1788，亦過半數。則被上訴人既已決議於系爭215地號土地上設置欄杆，有同意書附卷可證（見原審卷第3頁），合於民法第820條第1項前段之規定，於法自屬有效。
⑶從而上訴人主張被上訴人於系爭215地號土地上設置欄杆，
屬處分行為，應得共有人全體之同意始可，上訴人為系爭21
5地號土地共有人之一，既未得其同意設置欄杆，則該設置欄杆之行為即屬無效云云，自非有據。
㈣系爭215地號土地之巷道並非供公眾通行之道路：
上訴人雖主張系爭215地號土地之巷道係供公眾通行之道路云云。惟查，系爭215地號土地之巷道現編為豐正路538巷，係臺中市政府79建管使字第0000-0000號建造執照內私設巷路範圍，有臺中市政府都市發展局103年1月21日中市都工字第0000000000號函附卷可考（見原審卷第140頁），且道路所在土地如屬私人所有，自應就該通行空間設置之主觀性及客觀性二方面加以考量，以定其是否具有供公眾通行之性質。而系爭215地號土地之私設巷路，其目的既僅供該建造執照範圍內之土地或建物所有人作為對外聯絡之用，並無提供作為公眾通行之意。且實際上系爭215地號土地之巷道即豐正路538巷，其北端盡頭為農地，未連接公路，即俗稱之「無尾巷」，為兩造所不爭，益徵系爭215地號土地之私設巷路僅供上開建造執照範圍內之土地或建物所有人單獨使用，具有使用上之排他性質，無提供作為公眾通行之義務。上訴人主張系爭215地號土地之巷道係供公眾通行之道路，故被上訴人應將系爭土地上之欄杆拆除，供上訴人通行云云，洵非有據。
㈤上訴人主張其為系爭215地號土地之共有人，故其所有另筆
224-1地號土地得通行215地號土地對外聯絡云云，並無理由：
⑴按各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有
物之全部，有使用收益之權，民法第818條定有明文。查系爭215地號土地共有之目的，係供臺中市政府79建管使字第0000-0000號建造執照範圍內之土地或建物所有人作為通行之用，並無提供給其他土地所有人通行之義務，已如前述。原告雖為系爭215地號土地共有人之一，然其在系爭215地號土地設置欄杆之範圍內仍可自由通行，其使用收益權未受到任何妨礙。又系爭215地號土地既無提供給其他土地通行之義務，則上訴人縱為系爭215地號土地共有人之一，亦無主張其所有另筆224-1地號土地得通行系爭215地號土地以對外聯絡之權利。是上訴人僅以其為系爭215地號土地之共有人，即謂其所有另筆224-1地號土地得利用215地號土地通行，並認此為其行使215地號土地共有之權利，自無可取。
⑵上訴人所有224-1地號係自224地號分割而來，有土地登記
謄本在卷可參（見原審卷第100頁），則上訴人所有224-1地號因此成為袋地，依民法第789條規定，僅得通行224地號土地聯絡公路，尚不得主張通行系爭215地號土地對外聯絡。至於被上訴人設置欄杆前，上訴人所有224-1地號土地縱有通行系爭215地號土地之情形，然此僅屬上訴人通行現有私設道路之反射利益，上訴人尚不得起訴主張其有通行21
5地號土地之權利。㈥被上訴人於215地號土地設置鐵柱欄杆，並無權利濫用之情形：
⑴民法第148條為行使權利之界限，屬於抗辯事項，而非獨立
之請求權基礎。是上訴人以民法第148條為請求權基礎，請求被上訴人應將215地號土地上設置之鐵柱欄杆拆除，尚屬無據。
⑵被上訴人於102年3月間共同在系爭215地號土地東側構築
欄杆後，上訴人始於102年4月12日取得系爭215地號土地之應有部分，此有土地登記謄本及地籍異動索引在卷可證（見本院卷第65頁、第74頁），即上訴人亦自陳其取得215地號土地應有部分之目的，是為供其所有224-1地號土地通行使用（見本院卷第56頁反面），堪認上訴人係刻意為使其所有224-1地號土地通行系爭215地號土地之巷道，始於事後購買系爭215地號土地之應有部分，製造其為共有人之狀態，而主張其所有224-1地號土地有通行215地號土地之權利。則被上訴人既於上訴人取得215地號應有部分之前，即已設置欄杆，足認被上訴人辯稱其係為與他人土地做區隔，始設置欄杆，尚非全然無據。況被上訴人為維持上開建造執照範圍內土地及建物所有人獨立使用系爭215地號之完整權益，而於上開土地邊緣設置欄杆，為常見之社會事實，難認有何權利濫用之情形。退步言，縱認被上訴人於215地號設置欄杆之目的，係為阻止上訴人所有224-1地號土地通行215地號土地，則因215地號本無提供予其他土地通行之義務，業如前述，故被上訴人於215地號設置欄杆之行為，亦難認係權利濫用。
⑶從而上訴人主張被上訴人於215地號設置欄杆，致上訴人所
有之224-1地號無法利用215地號對外聯絡，侵害上訴人以共有人地位通行215地號之權利，屬於權利濫用云云，自無理由，無足憑採。
㈦綜上所述，上訴人基於物上請求權、共有人之共有物回復請
求權及民法第148條第1項之規定，請求被上訴人應將系爭
215地號土地上如原審判決附圖所示水泥斜坡上方占用面積
1.12平方公尺之四根鐵柱欄杆拆除，回復原狀，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，上訴人雖聲請本院向臺中市政府建設局函查未徵收之私設巷道，經區公所鋪設柏油，共有人得否決議設置柵欄妨害鄰地通行，其設置柵欄是否違反私設巷道使用規定云云（見本院卷第32頁反面），惟查，上訴人聲請函查者，皆係被上訴人是否違反行政規定之事項，與兩造所涉之私權爭執無關，是其聲請核無必要。此外兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年8月22日
民事第五庭審判長法官曹宗鼎
法官潘曉玫法官黃佩韻上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國103年8月22日
書記官黃毅皓