臺灣高等法院臺中分院97年度上易字第387號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上易字第387號刑事判決

裁判日期：民國97年03月25日

裁判案由：恐嚇取財等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上易字第387號上訴人即被告戊○○
（現另案於臺灣台中監獄執行中）上列上訴人因恐嚇取財等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度易字第4586號中華民國96年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第19444號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
戊○○共同連續意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。又共同竊盜，累犯，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。又共同竊盜，累犯，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。又共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。又共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。又共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。又共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。又共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。又共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。又共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
又共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。應執行有期徒刑壹年拾月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事實
一、戊○○前於民國（下同）八十四年間曾因犯妨害家庭、妨害風化等案件，經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑三年三月及一年四月，應執行有期徒刑四年四月確定，甫於九十一年三月九日縮刑假釋期滿而執行完畢。猶不知悔改，復與 張宗壽 、 謝金龍 （以上二人另由台灣彰化地方法院檢察署偵查起訴）等共三人共同基於意圖為自己不法所有及恐嚇取財之犯意聯絡，以架設鴿網捕捉賽鴿，再向鴿主恐嚇取贖，並命鴿主將贖款匯入戊○○在臺中縣○○鄉○○路○段○○○號之大雅郵局所開立之第00000000000000號帳戶，其三人「擄鴿勒贖」之分工方式，係先由謝金龍架設鴿網捕捉賽鴿或訓練飛行中之鴿子，捕捉後於同日再由謝金龍依鴿子腳環上被害人之電話號碼聯絡張宗壽以電話恐嚇鴿主匯寄贖款，再由戊○○前往郵局領取贖款，以上開分工合作方式共組「擄鴿勒贖」集團；嗣謝金龍即於九十五年三月十三日、同年十一月八日、十一月九日，分三次在台中縣與苗栗縣境某山區架設鴿網，分別捕捉竊取附表一編號1至4，編號5之⑴、編號6、7，及編號5之⑵所示 江耀輝 等七人所有飛行訓練中之賽鴿。另於九十五年十一月六日、同年月十四日分別捕捉竊取如附表二所示被害人癸○○等人所有之賽鴿（此竊盜部分，業經原審九十六年度易字第九一二號判決確定）。得手後於當日隨即由張宗壽撥打電話向附表一、附表二所示鴿主揚言「須將附表一、二所示金額之贖金匯入戊○○所有之上開郵局帳戶，如不付款，便將賽鴿殺害」等語恐嚇鴿主，致附表一、二所示之鴿主均生畏懼，而依指示將贖金匯入前開戊○○之郵局帳戶內。待鴿主依指示匯款後，始將捕獲之賽鴿放回，並由戊○○領取其郵局帳戶內之贓款，三人再以謝金龍每捉一隻鴿子可得一千二百元，戊○○每提領贓款一萬元可抽取一千元，其餘歸張宗壽取得，比例朋分花用，嗣經警方循線查獲，並扣得戊○○上開第00000000000000號帳戶郵政儲金簿一本及金融卡一張。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署令轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（下同）戊○○雖矢口否認上開犯行，辯稱：伊並未參加擄鴿勒贖，亦非伊叫被害人將款項匯入伊上開帳戶云云。惟查上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審九十六年十二月十三日行準備程序與審理時分別供認不諱，核與共同被告張宗壽、謝金龍及被害人江耀輝、辛○○、庚○○、子○○、乙○○、丙○○、丑○○、癸○○、丁○○、甲○○、壬○○等人證述之情節相符，並有扣案之上開第00000000000000號帳戶郵政儲金簿一本、金融卡一張及卷附之郵政國內匯款執據、第00000000000000號郵局帳戶之客戶歷史交易清單影本、提款卡及儲金簿影本及照片等足稽，足證被告上開所辯顯係事後圖卸之詞，不足採信。是罪證明確，被告之犯行堪以認定。
二、按當事人或辯護人於法院調查證據時，知被告以外之人於審判外之陳述不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項定有明文。查本件被告對於證人張宗壽、謝金龍、江耀輝、辛○○、庚○○、子○○、乙○○、丙○○、丑○○、癸○○、丁○○、甲○○、壬○○等人上開於審判外陳述之證據能力，並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，視為同意作為證據。且本院審酌該證人上開言詞陳述作成時並非在非自由意志之情況下所為之陳述，又係於案發後不久所為之陳述，較無人情干擾，所陳自較符事實，是本院認該言詞陳述適當，依同條第一項之規定，自得為證據。
三、被告為附表一編號1至4之行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統修正公布，並自九十五年七月一日施行，經查：
（一）修正後刑法第二條第一項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用修正後刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。
（二）刑法第二十八條，該條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，亦即修正後之共同正犯，限縮在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯而已。
就本案被告所涉之上揭犯行而言，被告係成立販賣第一級毒品罪之共同正犯，無論修正前後之法律規定，對於被告之刑度及處罰並無有利或不利之情形，非屬刑法第二條第一項所指「法律有變更」，即無該條比較適用問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，即應依修正後之刑法第二十八條之規定論以共同正犯。
（三）修正前刑法第五十六條連續犯之規定，依修正後刑法業已公布刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，且新法既刪除連續犯，則被告上揭犯行須依同法第五十條規定，分別論罪，併合處罰，惟被告上開犯行，依修正前刑法論以連續犯，則僅論以一罪，從而，經比較新舊法之結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，是被告上揭犯行，應依修正前刑法第五十六條之規定論以連續犯。
（四）修正後刑法第五十五條已刪除牽連犯之規定，刪除牽連犯後須依數罪併罰之規定處斷，經比較後，以修正前之規定較有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用修正前刑法第五十五條之規定論以牽連犯。
（五）累犯部分：被告故意為上揭犯行，為五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，依刑法第二條第一項前段規定，應逕依修正前刑法第四十七條之規定論以累犯，並加重其刑。
（六）又依刑法第五十一條定應執行刑時，「裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（即亦應為新舊法比較）。」（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議參照）。被告於裁判確定前犯數罪，其中一罪係於九十五年七月一日之前犯之，而修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。
但不得逾二十年。」，修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」比較結果，修正後刑法並非較有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前刑法第五十一條第五款定被告應執行之刑。
（七）又刑法第三百二十條第一項竊盜罪及同法第三百四十六條第一項恐嚇取財罪，關於罰金刑之規定，據修正後刑法施行法增訂第一條之一：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」及刑法第三十三條第五款就罰金刑部分修正為：「新臺幣一千元以上，以百元計算之」等規定，經比較修正前、後關於罰金刑之規定，自應以被告行為時即修正前關於科或併科處罰金刑之法律較有利於被告。
（八）刑法第四十一條於九十五年七月一日修正施行後之規定為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之」。修正前之該條規定則為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」。比較修正前後之易科罰金折算標準，以九十五年七月一日修正公布施行前之規定，較有利於被告。且就該條第二項部分而言，刑法施行法第三條之一第三項已明文規定其適用新舊法之標準為：「於九十四年一月七日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第四十一條第一項得易科罰金之規定者，適用九十年一月四日修正之刑法第四十一條第二項規定」。
四、按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院三十四年上字第八六二號判例參照）。又按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院二十八年度上字第三一一０號、五十年度台上字第一０六０號判例參照）。查本件被告戊○○與共同被告張宗壽、謝金龍等共三人由張宗壽居中聯絡，組成一「擄鴿勒贖集團」，其三人擄鴿勒贖之分工方式，先由謝金龍架設鴿網捕捉賽鴿或訓練飛行中之鴿子，捕捉後於同日再由謝金龍依鴿子腳環上被害人之電話號碼聯絡張宗壽以電話恐嚇鴿主匯寄贖款，再由戊○○前往郵局領取贖款，是其三人間顯具有犯意聯絡及行為分擔，依上開說明，自均應成立共同正犯。核被告戊○○所為：㈠就附表一部分，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪及同法第三百四十六條第一項之恐嚇取財罪。其中編號1至4部分，係在九十五年七月一日刑法修正之前所犯，其先後犯行，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。至其所犯之上開竊盜及恐嚇取財等二罪間具有方法、結果關係，應依修正前刑法第五十五條之規定論以牽連犯，並從一重之恐嚇取財罪處斷。至編號5之⑴及編號6、7之竊盜部分，係同時同地竊取數被害人之鴿子，為一行為觸犯數罪名之同種想像競合犯，應從一重處斷之。㈡就附表二部分，均係犯刑法第三百四十六條第一項之恐嚇取財罪。㈢附表一編號1至4之恐嚇取財及附表一編號5之⑴、⑵、編號6、7之竊盜、恐嚇取財及附表二編號1、2、3、4之恐嚇取財等罪間犯意各別、行為互異，應分論併罰。㈣又被告前於八十四年間曾因犯妨害家庭、妨害風化等案件，經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑三年三月及一年四月，應執行有期徒刑四年四月確定，甫於九十一年三月九日縮刑假釋期滿而執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其於五年內因故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第四十七條第一項之規定加重刑。㈤另被告之犯罪時間均在九十六年四月二十四日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，應各減其宣告刑二分之一。
五、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查附表一編號1至4部分，係在九十五年七月一日刑法修正之前所犯，且本件全部所犯均係五年以下有期徒刑之罪，經減刑後又均在六月以下有期徒刑，是於定其應執行之刑雖已逾六月，亦得易科罰金，已如前述，原判決未予以諭知易科罰金之折算標準，已有判決不適用法律之違誤。次查本件定執行刑應適用修正前刑法第五十一條第五款之規定為之，亦如前述，原判決適用修正後刑法第五十一條第五款之規定為之，適用法律顯有違誤。第查原判決論結欄將刑法第四十七條誤為同法第四十七條第一項，亦有可議。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，前曾有犯罪前科（已如前述）及其犯罪之動機、目的、手段、其僅參與領取贓款之工作，並非本件犯罪之主謀，且手段尚稱平和、所得亦不多及犯後態度等一切情狀，分別量處被告如主文第二項所示之刑，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定減刑後，定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又扣案之第00000000000000號帳戶郵政儲金簿一本及金融卡一張，均係被告所有且供本件犯罪領取贓款所用之物，並依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第一項、第二十八條、第三百二十條第一項、第三百四十六條第一項、第三十八條第一項第二款、修正前刑法第四十一條第一項、第二項、第五十六條、第五十五條、第四十七條、第五十一條第五款、中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官寅○○到庭執行職務。
中華民國97年3月25日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官吳進發法官劉榮服上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官曾煜智中華民國97年3月25日附錄論罪科刑實體法條文：
中華民國刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第346條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。
附表一：
┌──┬────┬────┬────┬──────┬──────┐│編號│被害人│被害時間│被害金額│失竊之鴿數│匯款帳戶│├──┼────┼────┼────┼──────┼──────┤││己○○（│95年3月│新台幣（│一隻│中華郵政大雅││１│以 曾巧 蒞│13日│下同）││郵局局號│││名義匯款││2025元││0000000號、│││）││││帳號│││││││0000000號、│││││││戶名：│││││││戊○○帳戶內│││││││。│├──┼────┼────┼────┼──────┼──────┤│２│辛○○│95年3月│2020元│一隻│同上││││13日││││├──┼────┼────┼────┼──────┼──────┤│３│庚○○│95年3月│2025元│一隻│同上││││13日││││├──┼────┼────┼────┼──────┼──────┤│４│子○○│95年3月│2000元│一隻│同上││││13日││││├──┼────┼────┼────┼──────┼──────┤│５│乙○○│⑴95年11│5500元│五隻│同上││││月8日│（4隻鴿│││││││子贖金）│││││├────┼────┤│││││⑵95年11│1800元││││││月9日││││├──┼────┼────┼────┼──────┼──────┤│６│丙○○│95年11月│8800元│六隻│同上││││8日│（6隻鴿│││││││子贖金）│││├──┼────┼────┼────┼──────┼──────┤│７│丑○○│95年11月│3500元（│二隻│同上││││8日│2隻鴿子│││││││贖金）│││└──┴────┴────┴────┴──────┴──────┘附表二：
┌──┬────┬────┬────┬──────┬──────┐│編號│被害人│被害時間│被害金額│失竊之鴿數│匯款帳戶│├──┼────┼────┼────┼──────┼──────┤││癸○○│95年11月│新台幣（│一隻│中華郵政大雅││１││6日│下同）││郵局局號│││││2000元││0000000號、│││││││帳號│││││││0000000號、│││││││戶名：│││││││戊○○帳戶內│││││││。│├──┼────┼────┼────┼──────┼──────┤│２│丁○○│95年11月│1800元│一隻│同上││││6日││││├──┼────┼────┼────┼──────┼──────┤│３│甲○○│95年11月│2015元│一隻│同上││││6日││││├──┼────┼────┼────┼──────┼──────┤│４│壬○○│95年11月│2010元│一隻│同上││││14日││││└──┴────┴────┴────┴──────┴──────┘