臺灣高等法院臺中分院95年度選上訴字第2702號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年選上訴字第2702號刑事判決

裁判日期：民國97年03月25日

裁判案由：違反公職人員選舉罷免法

臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度選上訴字第2702號上訴人即自訴人甲○○自訴代理人 吳榮昌 律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 林合民 律師上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣臺中地方法院94年度自字第82號中華民國95年10月11日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事，足以生損害於他人，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，褫奪公權壹年。減為有期徒刑壹月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日，褫奪公權壹年。緩刑貳年。
事實
一、乙○○原為中國國民黨（下稱國民黨）文傳會主委兼發言人（現已解任），明知甲○○已登記參選臺中市第十五屆市長選舉，而候選人之品德、操守及名譽為選民評選候選人之重要參考事項，且為從事公職競選活動者憑以累積聲望，贏取選票之重要資產，竟意圖使已登記參選臺中市市長之候選人甲○○不當選，而於民國（下同）九十四年十月十一日以中國國民黨之名義，於臺灣地區發行之自由時報、聯合報、中國時報、蘋果日報之全國版面刊登全版大幅文宣廣告，並於前開文宣內容刊載「誰是新民進黨？…甲○○」「掏空臺灣資產…。他們是臺灣掏空集團，他們是弊案後的有力人士、他們是腐化的統治者，他們是新民進黨。他們是可恥的政客！」、「貪污、腐化、特權、無能，是他們的代名詞」等文字，並將甲○○與 陳水扁 等共五人之照片刊登其上，而具體指摘甲○○亦有掏空臺灣資產、是臺灣掏空集團、是弊案後的有力人士、以及貪污之事，足以生損害於甲○○之名譽。
二、案經甲○○委由 朱文財 律師（其後已解任）、 黃秀蘭 律師、吳榮昌律師提起自訴。
理由
一、訊據被告乙○○對其有以國民黨名義刊登 上開 文宣廣告之事於本院固自承在卷，惟矢口否認有違反公職人員選舉罷免法第九十二條之罪，辯稱：廣告內容是整個民進黨整體給人民的感受，也是許多人對民進黨的觀感，而甲○○就是新民進黨的主要成員之一云云；選任辯護人亦辯護略以：若行為人只對執政黨執政狀況提出個人評論意見，並未指摘或傳述任何事實，應不成立誹謗罪云云。惟查：
（一）本件國民黨刊登上開內容之文宣廣告，係被告即當時之國民黨文化傳播委員會主委乙○○所決定，亦據被告乙○○於原審 陳明 在卷（原審卷一第一三二頁），並陳明本件廣告文宣之刊登流程：「由我決定要做這廣告，我決定方向後，由公關公司擬稿及製作，我看完之後，可以，我請傳播部同仁 胡蓬春 下廣告，所以本件刊登廣告內容是我決定的」等語（原審卷一第一三三頁），另證人胡蓬春於原審審理時亦具結證稱：本件廣告刊登是乙○○主委要我接洽聯繫，是鄭主委跟廣告公司定稿，過程中我就只有跟鄭主委接觸等語（原審卷一第二０八頁），核與中國國民黨中央文傳會出具之中國國民黨中央委員會九十五年二月十日九五文傳字第一號函文（原審卷一第一一七頁）、九十五年三月八日九五文傳字第四號函文（原審卷一第一六六頁）所載本件廣告係由國民黨文傳會主委逕行製作及決行刊登等語之內容相符，並有九十四年十月十一日自由時報、聯合報、中國時報、蘋果日報刊登上開文宣廣告之報紙四份在卷可稽，是本件文宣廣告確係被告乙○○以國民黨名義所刊登，且係被告乙○○所決定刊登，已堪認定。
（二）按司法院大法官會議釋字第五○九號解釋文：「言論自由為人民之基本權利，憲法第十一條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第三百十條第一項及第二項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第二十三條規定之意旨。至刑法同條第三項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。就此而言，刑法第三百十條第三項與憲法保障言論自由之旨趣並無牴觸」。推其對於刑法第三百十條第三項解釋意旨，僅在減輕被告證明其言論即指摘或傳述之事項為真實之舉證責任，但被告仍須提出「證據資料」，證明有相當理由確信其所為言論即指摘或傳述之事項為真實，否則仍有可能構成誹謗罪刑責。而「證據資料」係言論（指摘或傳述誹謗事項）之依據，此所指「證據資料」應係真正，或雖非真正，但其提出並非因惡意前提下，有相當理由確信其為真正者而言。申言之，行為人就其發表之言論所憑之證據資料，雖非真正，但其提出過程並非因惡意，而有相當理由確信其為真正，且應就所提出之證據資料，說明依何理由確信所發表言論之內容為真實，始可免除誹謗罪責；若行為人就其發表之言論所憑之證據資料原非真正，而其提出過程有惡意情形，且查與事實不符，只憑主觀判斷而杜撰或誇大事實，公然以貶抑言詞散布謠言、傳播虛構具體事實為不實陳述，而達於誹謗他人名譽之程度，自非不得律以誹謗罪責。同理，公職人員選舉罷免法第九十二條之罪，所謂「散布謠言或傳播不實之事」，均以散布、傳播虛構具體事實為構成要件，自亦有上開說明之適用。是本件主要爭點為，上開文宣廣告之可印證真偽部分之指摘甲○○有「掏空臺灣資產、是臺灣掏空集團，是弊案後的有力人士，以及貪污」等之內容是否均係「不實之事」，倘屬真實，或被告乙○○倘就上開文宣廣告之可印證真偽之言論依據提出「證據資料」，證明所述內容雖非真正，但並非因惡意前提下，有相當理由確信其所為本件文宣廣告之言論即指摘或傳述之事為真正，亦不得認其具誹謗惡意，而以公職人員選舉罷免法第九十二條或刑法誹謗罪責相繩。查：
１被告乙○○並未能舉證證明上開文宣廣告所指摘之甲○○
有「掏空臺灣資產」、「是臺灣掏空集團」、「是弊案後的有力人士」、「貪污」之事為真實或具有相當理由確信其對甲○○所指摘之事為真實；而依選任辯護人林合民律師所提出之網路新聞資料（原審卷一第九五至九八頁、第二二七至二三七頁），該網路新聞資料均係對「執政黨即民進黨或執政政府」之政治或時事評論或報導，有「民進黨執政迄今，因高雄捷運泰勞暴動等弊案，遭國人質疑官商勾結，圖利財團、特權」、「扁政府利用國營事業民營化、出資臺灣高鐵等手段，掏空國庫高達六兆五千五百三十二億元」，或「立法院長 王金平 批判民進黨政府施政錯誤，掏空臺灣人民財產，根據五年來之預、決算資料統計，中央政府年度及特別預算總收入規模為六兆一千餘億元，總支出額度卻高達八兆二千餘億元，財政缺口逾二兆一千餘億元」、或「中鋼董座 林文淵 以官股代表坐領高額員工分紅」、「政府及國營事業投資高鐵金額遠大於高鐵五大原始股東」、「高雄縣長候選人 林益世 表示應追究行政院長 謝長廷 於九十四年九月間舉行電視座談會之預算來源與招標過程」、「在野立委批評，利用航發會投資臺灣高鐵簡直是五鬼搬運，立法院已經決議國營事業不得投資高鐵，但交通部還在推不知道」、「學者認為中華電信的民營化過程仍存在諸多爭議，包括用戶迴路等獨佔資源，並未妥善處置」、「在野立委指出：高捷弊案有隻如來掌，點名謝長廷、 林忠勇 、林文淵、 陳哲男 、 蔡兆陽 ，五隻手指頭分工舞弊」、「對陳水扁總統宣示以二億五千萬美元，約合臺幣八十三億元投資中美洲，國親立委批陳水扁撒錢，揚言刪預算，要求外交部做專案報告，說明成本效益與用途，若說不清楚將刪除該筆預算」等等新聞資料，惟並未提出「甲○○」個人有何涉及「掏空臺灣資產，是弊案後的有力人士」及有「貪污」之具體證據，自不能以上開新聞資料，認被告乙○○本件所指摘毀損甲○○名譽之內容為真實，亦不能認被告乙○○於刊登文宣廣告時，對前開指摘甲○○名譽內容之真實性已具相當理由確信係屬真正。
２且查，被告乙○○雖辯稱：「（指本件廣告刊登內容）整
體來說是對於新民進黨的批判，這五個人（指除甲○○外，另同列名之陳水扁、 羅文嘉 、陳哲男、 邱義仁 四人）是新民進黨有代表性的五個人，並沒有說哪句話是針對哪個人。（法官問：廣告內容載「掏空台灣資產」指何事？與自訴人甲○○有何關連？依據為何？）當時我記得新聞做的很大，應該是指那時候有關於中華電信的民營化，及二次金改，及高鐵弊案等等，對民進黨政府的批判。這些是在講新民進黨，因為之前甲○○在總統府擔任國安會諮詢委員，曾經是新聞局長及行政院發言人，所以當時由他負責幫民進黨辯護。」（原審卷一第一三四頁）。而查，在民主法治國家，民眾對執政黨之整體執政狀況，提出個人之評論意見為事理之常，亦為監督政治活動之方式之一，自當予以保障，惟若是係針對某特定執政或卸任之政治人物，為指摘或傳述不實之事，並以刊登全國性報紙之全國版面或召開記者會為之，則因場合較為正式，散布能力亦甚為強大，影響甚大，發表言論者在發表言論時自應慎重並經相當思慮及查證，符合上開法律規定及大法官會議解釋之意旨，始能謂其於發表言論之時非出於惡意，否則若是執政或卸任之政治人物，均無受到國家法律之保障，而可任由他人恣意攻訐，亦非民主法治國家之真諦。而查被告乙○○指摘自訴人甲○○有「掏空臺灣資產、是臺灣掏空集團，是弊案後的有力人士」以及有「貪污」之事，並未提出其認為此部分對自訴人甲○○之指摘係屬真正，或具有相當理由確信該部分之指摘為真實之證據資料，被告乙○○顯僅因甲○○係民進黨之成員之一，即將新聞評論長期對民進黨之批判，冠以甲○○亦有「掏空臺灣資產、，是臺灣掏空集團，是弊案後的有力人士」以及「貪污」之事，且被告乙○○以甲○○為新民進黨之代表，即為如此刊登，亦不可採，蓋被告乙○○辯稱：所謂新民進黨是指執政後的民進黨云云，則何不以執政後之民進黨黨主席或行政院長更具代表性？被告乙○○對此節亦無法自圓其說。是被告乙○○刊登本件文宣廣告之內容，既無相當證據證明其具有相當理由確信對自訴人甲○○上開所指摘之事為真實，上開文字內容已屬不實，且足生損害於自訴人甲○○之名譽。
３又查，被告乙○○於上開文宣廣告內刻意將甲○○與其他
民進黨數位人士並列，文宣內容並未特定何部分之文字僅是指摘甲○○，而將指摘之語句列於「 陳文扁 、羅文嘉、陳哲男、邱義仁、甲○○」姓名之下，並刊登其等照片，顯有意泛指上開人士包括甲○○在內，均屬上開指摘內容之對象，而具體指摘甲○○亦有「掏空臺灣資產、是臺灣掏空集團、是弊案後的有力人士」以及有「貪污」之事，顯有意使閱讀者認為包括甲○○在內，均有文宣廣告內容所指摘之「掏空臺灣資產、是臺灣掏空集團，是弊案後的有力人士」以及「貪污」之事，而使該文宣廣告之內容未盡與事實相符，被告乙○○刊登上開文宣廣告，其主觀上顯有傳播不實文字以損害甲○○名譽之故意亦明。被告乙○○雖辯稱：「（指本件廣告刊登內容）整體來說對於新民進黨的批判，這五個人是新民進黨有代表性的五個人，並沒有說哪句話是針對哪個人」云云，所辯顯非可採。
４又查，被告乙○○以國民黨名義刊登本件文宣廣告之時間
係九十四年十月十一日，係在自訴人甲○○已登記參選臺中市市長選舉之後；且刊登本件廣告時，被告乙○○亦明知甲○○已登記參選臺中市市長選舉，再本件廣告文宣之目的即屬選舉廣告，希望民眾於該次選舉支持國民黨，亦據被告乙○○於原審所承認，是上開文宣廣告刊登目的，即係針對臺灣地區九十四年十二月份之選舉活動而來，其刻意將已登記參選臺中市市長之候選人甲○○臚列於廣告文宣上，將未有證據證明或未有相當理由確信甲○○有涉及之「掏空臺灣資產，是臺灣掏空集團，是弊案後的有力人士」之事，載列於包含甲○○姓名及照片在內之共五位人名及照片之後，復於文字下載明「統治集團成員卻個個荷包滿滿」，最後並載明「貪污是他們的代名詞」，顯刻意以該廣告之文字、照片之排列方式，具體指摘甲○○亦有上開廣告內容之事，且該廣告文字之表達方式，依一般社會通念，已使一般人認甲○○亦涉及「貪污」事件，亦涉及掏空資產弊案，而影響閱讀者對自訴人之人格產生質疑，被告乙○○確有以該文宣廣告使候選人甲○○不當選之意圖亦明。被告乙○○雖又辯稱：該廣告並沒有針對自訴人甲○○個人進行誹謗及公然侮辱云云，惟查，本件文宣廣告雖非僅針對自訴人甲○○一人，惟其既將甲○○姓名臚列其上，復刊登其照片，依一般閱讀者之觀感，顯即指摘甲○○亦有該廣告內容所指摘之事項，不因其臚列多人，即足對被告乙○○為有利之認定，何況被告乙○○於刊登上開廣告後，更於同日在中國國民黨召開記者招待會，再次強調包括甲○○在內之上開五人是臺灣掏空集團，是新民進黨，是可恥的政客，以及闡述「像羅文嘉、甲○○這樣的青蛙，都因為陳水扁神奇的一吻，搖身一變，變成了王子，進入了權貴的宮殿，他們又想跟陳水扁劃清界限，為了選舉，過河拆橋」等語，有民視新聞畫面光碟及譯文在卷可參（原審卷一第四二、一七三頁），此更彰顯被告乙○○所為，確係有針對當時已參選臺中市長之甲○○而來，更顯現出被告乙○○意圖使甲○○不當選之犯意，故被告乙○○上揭辯稱，顯不足採；被告乙○○雖又辯稱：自訴人在參選（指臺中市長選舉），從頭到尾的民調遠遠落後 胡志強 ，他的落選與該廣告沒有直接關係云云，惟公職人員選舉罷免法第九十二條之成立要件，與被指摘不實事項之候選人是否確因該指摘而導致不當選無關，即被告乙○○刊登本件文宣廣告之結果，實際上是否足以動搖候選人之支持者之投票意向，均與本罪之成立與否並無關聯；且不能以某候選人於參選時之民調落後，遽即推定被告乙○○對該候選人之不實指摘，並無使之不當選之意圖，亦不能因某候選人於參選時之民調落後，即得對該候選人為任意不實事項之指摘或傳述。
５再按對於可受公評之事，以善意發表言論，而為適當之評
論者，不罰，固為刑法第三百十一條第三款所明定。但須行為人所為，係出於善意，且所為之評論為適當者，始為相當。所謂「善意」，即無非法攻訐他人之惡意，亦即無誹謗他人名譽之意圖；再所謂「適當之評論」，即其評論不偏激而中肯，未逾越必要範圍之程度而言。被告乙○○既毫無任何足資令人相信為真實之合理事證，即散布指摘前開不實內容之文宣，斬釘截鐵地具體指摘甲○○有「貪污」之事，及有「掏空臺灣資產、是臺灣掏空集團，是弊案後的有力人士」等情事，已足以貶損甲○○之名譽，具使甲○○不當選之意圖，並造成甲○○之名譽受損，使閱讀者對甲○○的人格產生質疑，進而影響選民投票之判斷，顯已逾越言論自由之合法尺度，自非所謂以善意發表言論而為適當之評論，故不得阻卻違法。
（三）選任辯護人林合民律師、 魏憶龍 律師雖再指稱：本件管轄錯誤，本件刊登之聯合報、中國時報、自由時報、蘋果日報等報社之主要事務所均設於臺北市，因此本件行為地應為臺北市；再犯罪結果地應指行為之直接結果發生地，單純因犯罪行為而受影響之地區，尚非屬犯罪行為地，並應參酌臺灣高等法院八十九年度上訴字第一一七五號刑事判決就網路犯罪之管轄權見解，認應尊重刑事訴訟法管轄權之傳統相關認定，避免當事人及法院之困擾外，尚應斟酌其他具體事件，如設置網頁、電子郵件主機所在地、傳輸資料主機放置地及其他有無實際交易地等相關情狀認定管轄權，而認臺灣臺中地方法院對本案應無管轄權云云（原審卷一第四九、五十頁），惟按犯罪由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第五條第一項定有明文，而犯罪地參照刑法第四條之規定，解釋上自應包括行為地與結果地而言，最高法院七十二年臺上字第五八九四號判例可資參照。查本件廣告係刊載於上開蘋果日報、聯合報、中國時報、自由時報之全國版，確有發行於臺灣地區，亦包括臺中縣市地區，是本件廣告確有散布至臺中縣市地區，該廣告內容如涉及犯罪，則犯罪行為之直接結果發生地自包括於臺中縣市地區，原審及本院自有管轄權，選任辯護人認臺中縣市僅係「犯罪行為受影響之地區，並非犯罪結果地」云云，所認顯係有誤，自非可採。
（四）綜上所述，候選人之品德、操守、名譽等乃選民評選候選人之重要參考事項，且為從事公職競選活動者憑以累積聲望，贏取選票之重要資產，被告乙○○在此方面對自訴人作上述不實傳播，且攻訐自訴人之人格，復未能提出相當理由確信其傳播自訴人甲○○具有「掏空臺灣資產、是臺灣掏空集團，是弊案後的有力人士」或「貪污」之事為真實之證據資料，其顯有使自訴人不當選之意圖，且具傳播不實文字，足以生損害於自訴人名譽，應堪認定。本件事證明確，被告上揭犯行堪予認定。
二、再按公職人員選舉罷免法第九十二條規定，意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散佈謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑，依該條規定，其所稱候選人資格取得之時點，應以登記為候選人時起算；不應以經選委會公告後始取得候選人資格時起算。因選委會係行政機關，綜觀公職人員選舉罷免法之規定，並無授權選委會決定該法有關刑罰法律規定適用與否之權限，另依公職人員選舉罷免法第三十七條第一項規定，「經登記為候選人者，不得撤回其候選人登記」；同條第四項規定，「經登記為候選人者，於登記期間截止後遷出其選區或除籍者，不影響其候選人資格，並仍在其原選區行使選舉權」。是具有候選人資格之人，一經登記完成後，即當然成為該選區之候選人，蓋一人是否具有候選人資格，端視其是否符合公職人員選舉罷免法第三章第三節之候選人積極及消極資格之規定，若為不符合資格者，不因選務機關之公告取得候選人資格，至符合資格規定並已依法辦理登記者，選務機關亦無權拒絕將其列公告。準此，選務機關之公告僅係確認性質，而無形成效力，否則有違憲法保障人民參政權之精神，故具有候選人資格者，於向選務機關辦妥候選人登記時，即應認係公職人員選舉罷免法第九十二條所謂之「候選人」，行為人意圖使該候選人當選或不當選，非法散佈謠言或傳播不實罪之論罪時點，當自該候選人合法登記時起算，而不限於競選活動期間，避免執法者解釋法律不當致創造法律假期，而予有心之士可乘之機，臺灣高等法院所屬法院九十年法律座談會刑事類提案第二十五號之審查意見可資參照；且按，公職人員選舉罷免法第九十二條意圖使候選人不當選而散布謠言或傳播不實罪之規定，旨在杜絕恣意虛構事實抹黑其他候選人，以端正選風，維護選舉之公正及候選人之權益，該條文既未明定以競選活動期間內犯之為成立要件，為導正但求勝選不擇手段之劣質選舉文化，自不限定須在主管選舉機關公告候選人名單以後或公告之競選活動期間內為之；且不能僅因主管選舉機關形式上尚未公告候選人名單或公告之競選活動期間尚未屆至，即可不受公職人員選舉罷免法第九十二條之規範，最高法院八十九年度台上字第五二三五號刑事判決、九十年度台上字第一九七四號刑事判決、九十年度台上字第五九四一號刑事判決均採同旨，可資參照。查九十四年臺中市長選舉，市長候選人登記期間係九十四年九月三十日起至十月四日止，有臺中市第十五屆市長暨第十六屆市議員選舉候選人申請須知在卷可佐（原審卷一第一四八頁），且自訴人甲○○於九十四年九月三十日已完成登記參與上開選舉，有臺中市選舉委員會九十五年四月二十日中市選一字第九五二三００四八八號 函可佐 （原審卷一第一八八頁），是本件文宣廣告既係刊登於九十四年十月十一日，即自訴人甲○○已完成登記參與臺中市第十五屆市長選舉之後，自訴人甲○○自屬公職人員選舉罷免法第九十二條所指之「候選人」，而有該條文之適用。選任辯護人猶認公職人員選舉罷免法第九十二條意圖使候選人不當選而散布謠言或傳播不實罪之成立，須以主管選舉機關公告公職候選人名單以後，即公告選舉活動期間內，行為人意圖使候選人不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人，始足當之云云，所認顯係有誤，並非可採，併此敘明。
三、核被告乙○○所為，係犯公職人員選舉罷免法第九十二條之罪。自訴人雖認被告乙○○亦涉犯刑法第三百十條誹謗罪嫌云云，惟公職人員選舉罷免法第九十二條係刑法第三百十條之誹謗罪之特別法，依特別法優先於普通法適用之法理，本件係法規競合，自無刑法誹謗罪適用之餘地；再自訴人雖認被告乙○○亦涉犯刑法第三百零九條第一項之公然侮辱罪嫌，惟其所指被告乙○○於本件廣告文宣中之侮辱性文字「可恥的政客」等，顯均係被告乙○○傳播前開不實文字之一部，且係關聯性之意見陳述及評論，自不另論公然侮辱罪，是自訴人所認顯係有誤，惟本院適用法條不受自訴人所引法條之拘束，併此敘明。又被告乙○○以刊登本件廣告文宣犯公職人員選舉罷免法第九十二條之罪，係利用無犯罪故意之報社人員等為之，為間接正犯。又被告犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，合於減刑條件，應予以減刑，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款予以減刑，原審認上訴人即被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，原審㈠未就如理由五之自訴意旨部分，明確認定被告此部分行為，不構成公職人員選舉罷免法第92條及刑法公然侮辱罪嫌，而不另為其無罪諭知（詳如後述），已有未合。㈡被告犯罪時間在96年4月24日前，所犯符合中華民國九十六年罪犯減刑條例，原審未及適用予以減刑，亦有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，及自訴人上訴意旨指摘原判決未論被告公然侮辱罪及量刑過輕，雖均無可取，惟原判決既有可議，即無可維持，自應由本院加以撤銷改判。爰審酌被告乙○○當時係國民黨文傳會主任委員，於選舉將近，自訴人已完成參選登記後，利用刊登政黨廣告，意圖使自訴人不當選，刻意將自訴人臚列於廣告文宣上，以魚目混珠之方式，而達虛構自訴人有本件上開文宣廣告所指摘自訴人之事，抹黑任臺中市長候選人之自訴人，且其所散佈之不實事項之言論，客觀上已足損及自訴人之名譽，不但影響自訴人之聲譽，且造成惡質選舉文化，不利民主政治正常發展，事後復未能取得自訴人之諒解，並考其方法係刊登於全國發行之報紙，以報紙全版方式傳播，破壞自訴人名譽，及被告犯後否認犯行之情形，惟念及被告乙○○不實指摘自訴人僅及於上開事項之犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，依法減為有期徒刑一月，且均諭知易科罰金折算標準。再被告犯公職人員選舉罷免法第九十二條之罪，並經本院宣告有期徒刑以上之刑，另依公職人員選舉罷免法第九十八條第三項之規定，並宣告褫奪公權一年，減為褫奪公權一年，以示懲儆。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可憑，其因一時失慮，偶觸刑章，經此刑之宣告後，當已足資為戒，且被告現身為立法委員，應知自我警惕謹慎言行，以為表率，而信無再犯之虞，本院因認以暫不執行其刑為適當，爰依修正後刑法第74條第1項第1款規定（最高法院95年5月23日95年第8次刑事庭會議決議參照）併宣告緩刑2年，以勵自新。
四、又查，被告乙○○行為後，刑法業已於九十五年七月一日修正施行，其中：
（一）修正後刑法第二條第一項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。
（二）修正前刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算1日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日；惟修正後刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前刑法之規定，較有利於被告，則應依刑法第二條第一項前段，適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定其折算標準，併此敘明。
（三）又褫奪公權依我國刑法規定，為從刑之一種，附屬於主刑，不生比較輕重問題，最高法院七十九年度第三次刑事庭會議決議參照，亦不容與其他刑法總則規定割裂適用；本案被告行為後，雖刑法第三十七條第二項關於褫奪公權之規定，於九十四年一月七日修正，將裁量宣告褫奪公權之有期徒刑宣告刑下限，由六月提高為一年（宣告褫奪公權之期間為一年以上十年以下，則未修正），並於九十五年七月一日施行，然此為從刑之科刑規範事項，應隨同主刑適用同一準據法，依刑法第二條第一項前段從舊之原則，本案仍應依公職人員選舉罷免法第九十八條第三項及修正前刑法第三十七條第二項規定，併予宣告褫奪公權，附此敘明。
五、自訴意旨另以：被告乙○○原為中國國民黨（下稱國民黨）文傳會主委兼發言人（現已解任），明知甲○○已登記參選臺中市第十五屆市長選舉，而候選人之品德、操守及名譽為選民評選候選人之重要參考事項，且為從事公職競選活動者憑以累積聲望，贏取選票之重要資產，竟意圖使已登記參選臺中市市長之候選人甲○○不當選，而於民國（下同）九十四年十月十一日之該日，以中國國民黨之名義，於臺灣地區發行之自由時報、聯合報、中國時報、蘋果日報之全國版面刊登全版大幅文宣廣告，並亦於前開文宣內容刊載「誰是新民進黨？陳水扁、羅文嘉、陳哲男、邱義仁、甲○○」「…挑撥族群衝突、濫用行政資源、掛勾財團特權、忽視弱勢聲音，他們是新民進黨。」等文字，並將甲○○並列於上開五人照片中，刊登其上，而具體指摘甲○○有挑撥族群衝突、濫用行政資源、掛勾財團特權、忽視弱勢聲音之事，足以生損害於甲○○之名譽，因認被告此部分行為，亦構成公職人員選舉罷免法第92條及刑法公然侮辱罪嫌云云。惟查：
(一)被告上開廣告所稱「自訴人甲○○濫用行政資源、掛勾財團特權‧‧‧」等語部分：
經查自訴人甲○○於九十三年間任職行政院新聞局長至九十四年三月間辭職止，在任職期間，確有於九十四年一、二月發動民眾為南亞海嘯事件募集捐款，而該項募集所得之民眾捐款，經歷數月均尚未將款項發放予南亞海嘯當地之救助單位或受災戶等情，有甲○○任職新聞局長時於九十四年一月間出面發起之南亞海嘯善款災童認養捐款活動，遲至九十四年八月間尚未撥款之相關新聞資料可稽。（原審卷一第一二四至一二六頁）次查自訴人甲○○在上開任職期間，亦有出席尚未合法化之地下電台業者參加之餐會，其後並經立委 李永萍 於立法院質詢自訴人甲○○私會地下電台業者，係密商具有商業頻道，分配於綠陣營及財團，過程充滿利益輸送和官商勾結等情，亦有相關新聞資料可按。（本院卷第七二至七五頁）上開情事，為新聞媒體廣泛報導，應為公眾週知之事項，則自訴人甲○○任職新聞局長期間，就南亞海嘯捐款未妥善處置，並有出席尚未合法化之地下電台業者參加之餐會，其後並經立委李永萍於立法院上開質詢等情事，既經上開相關新聞報導，被告乙○○辯稱據此為上開指摘自訴人甲○○此部分有「濫用行政資源、掛勾財團特權」之情事，應足認被告乙○○根據上開相關報導所為，具有相當理由確信其對甲○○此部分所指摘之事，非全然無所根據，自有合理之懷疑，並非出於惡意之虛構，被告乙○○所辯「其就此指摘自訴人甲○○有「濫用行政資源、掛勾財團特權」之部分，確有所本，並非虛構。」等語，尚堪採信，被告應無具有虛捏假造事實誹謗之故意（最高法院九97年台上字第416號判決參照），自不成立公職人員選舉罷免法第92條或刑法公然侮辱罪之刑責。
(二)被告上開廣告所稱「自訴人甲○○挑撥族群衝突、忽視弱勢聲音‧‧‧」等語部分：
經查被告乙○○上開指摘自訴人甲○○文宣內容固刊載「甲○○…挑撥族群衝突、…忽視弱勢聲音…」，惟被告乙○○上開指摘自訴人甲○○「挑撥族群衝突…忽視弱勢聲音」等語，綜觀上開廣告前後文宣內容，並無配合其他文字之陳述，就「挑撥族群衝突…忽視弱勢聲音」等語，再加以描述指摘，此自不同於上開論罪部分（被告乙○○除指摘自訴人甲○○「掏空臺灣資產」，又是臺灣掏空集團、是弊案後的有力人士、以及貪污之事，已使一般人認甲○○亦涉及「貪污」事件，亦涉及掏空資產弊案，而影響閱讀者對自訴人之人格產生質疑，而足以生損害於甲○○之名譽，詳如上之所述），是足認此部分上開指摘自訴人甲○○「挑撥族群衝突…忽視弱勢聲音」等語，純屬被告乙○○個人之發表意見，為其主觀之政治價值評論判斷，而在民主多元社會各種價值判斷皆應容許，不應有何者正確或何者錯誤而運用公權力加以鼓勵或禁制之現象，僅能經由言論之自由市場機制，使真理愈辯愈明而達去蕪存菁之效果，對於可受公評之事項，縱然以不留餘地或尖酸刻薄之語言文字予以批評，亦應認為仍受憲法之保障，蓋維護言論自由即所以促進政治民主及社會之健全發展，與個人名譽可能遭受之損失兩相衡量，顯然有較高價值；其中，有關「政治性之評論」，尤其是競選期間政治性之評論，於民主政治之健全發展尤具關鍵之重要性，為確保資訊之流通以作為選民選賢與能之判斷依據，國家權力尤不宜介入此一政治性評論領域中，而為正確與否之審查，以免引發「寒蟬效應」，使國民於發表言論前陷於自我檢查之恐懼，是關於政治之評論應給予最高標準之言論自由保障，此為近代民主國家顛撲不破之價值。是如僅屬上開發表意見，為其主觀之政治價值評論判斷，並訴諸於社會大眾之評斷，應屬可受公評之事，則此部分尚難謂被告有傳播不實之事之故意，亦應尚不成立公職人員選舉罷免法第92條或刑法公然侮辱罪之刑責。
(三)綜上所述，此自訴意旨部分，被告尚不構成犯罪，惟自訴人認此部分與前開論罪科刑部分有實質一罪關係，爰不另為其無罪諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百四十三條，公職人員選舉罷免法第九十二條、第九十八條第三項，刑法第十一條、第二條第一項前段、修正前第四十一條第一項前段、第三十七條第二項，修正後刑法第七十四條第一項第一款、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條第二項、第九條、第十四條，判決如主文。
中華民國97年3月25日
刑事第二庭審判長法官李璋鵬
法官胡忠文法官蕭錦鍾上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭訓慧中華民國97年3月25日附錄：本案論罪科刑法條全文公職人員選舉罷免法第92條：
意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。