臺灣高等法院臺中分院97年度上更(一)字第9號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上更(一)字第9號民事判決

裁判日期：民國97年03月25日

裁判案由：給付剩餘財產

臺灣高等法院臺中分院民事判決97年度上更㈠字第9號上訴人戊○○訴訟代理人 許景鐿 律師被上訴人丁○○
乙○○丙○○甲○○共同訴訟代理人林根煌律師上列當事人間請求給付剩餘財產事件，上訴人對於中華民國95年3月2日台灣台中地方法院第一審判決（94年度訴字第147號），提起上訴，判決後經最高法院廢棄發回，本院於97年3月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新台幣參拾壹萬柒仟壹佰元，及被上訴人丁○○自民國94年1月31日、被上訴人乙○○、丙○○、甲○○自民國94年1月18日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人與被上訴人之被繼承人 張寶清 於民國68年10月10日成立合夥，借用訴外人 福泉 工程股份有限公司（下稱福泉公司）名義與行政院退除役官兵輔導委員會武陵農場（下稱武陵農場）簽訂「國民旅舍新建工程之水電部分工程合約」；合夥目的事業即是承攬上開「國民旅社新建工程中之水電工程」（下稱系爭工程）及施工中追加之「追加工程」，上開工程已於69年10月11日完工，故合夥之事業早已了結。而系爭工程之工程款新台幣（下同）430萬元、追加工程款144,640元及投標之押標金40萬元，合計4,844,640元，均遭張寶清領取完畢，張寶清所領取之上開款項，為合夥之公同共有財產。嗣張寶清於88年1月26日死亡，其生前並未與上訴人清算此合夥財產，被上訴人為張寶清之繼承人，依法應與上訴人就上開合夥財產進行清算。上訴人就系爭工程支出材料及工資款2,405,345元、押標金317,100元，合計2,722,445元，張寶清支出材料及工資款732,107元、押標金82,900元，合計815,007元，總計支出3,537,452元；工程收入合計4,844,640元。清算結果，上訴人可分配利潤653,594元、返還出資2,722,445元，再扣除張寶清生前已支付上訴人288,103元，被上訴人尚應給付上訴人3,087,936元。 爰求 為命被上訴人應與上訴人就張寶清與上訴人所合夥承攬武陵農場國民旅舍新建水電工程之合夥財產進行清算；並應連帶給付上訴人3,087,936元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：張寶清與上訴人合夥系爭工程，係由上訴人負責水電工程技術，至於所需材料及工資均由張寶清先行負擔，故上訴人主張伊曾支付材料及工資款2,287,127元，顯非實在，而系爭工程並無追加工程，張寶清亦未領取追加工程款144,640元。上訴人曾於76年間向台灣台中地方法院（下稱台中地院）起訴請求張寶清給付工程款1,396,582元，經台中地院以76年度訴字第5064號判決認定上訴人僅支付143,915.4元，並認定上訴人所主張支付2,287,127元並未能舉證證明，因而僅判決張寶清應給付上訴人所支出之押標金317,100元，上訴人並未上訴，僅由張寶清提起上訴，可見上訴人主張被上訴人應給付上訴人3,087,936元，顯欠依據。
又上訴人於合夥期間雖曾墊付一部分材料費，惟張寶清曾支付上訴人1,848,028元，故張寶清並未積欠上訴人工資或材料費。上訴人與張寶清對於押標金亦已結算清楚，此經證人 邱嘉明 於前案審理時到庭證述明確。又系爭工程於69年10月11日完工，70年2月4日領取第七期工程款807,531.7元，張寶清與上訴人結算後，除支付上訴人所墊付費用32,107元及張寶清所墊付之費用146,710元外，尚餘628,834元，由兩人各平分314,417元，業經上訴人於結算帳單簽認無訛，已無剩餘財產。再合夥清算請求權及給付剩餘財產請求權，性質均屬請求權，而非屬形成權；上訴人與張寶清合夥承攬之工程，早於69年10月11日完工，其後並未再有合夥事業或工作，依民法第692條之規定，合夥早已解散，則上訴人於合夥解散後已逾25年之期間，始請求清算合夥財產及給付剩餘財產，其請求權已逾15年而消滅等語，資為抗辯。
三、以下之事實為兩造所不爭執：
（一）上訴人於68年10月10日與張寶清合夥，借用福泉公司之名義承攬武陵農場國民旅舍新建工程中關於水電部分之系爭工程，工程合約之工程總價為430萬元。系爭工程於69年10月11日完工，合夥因合夥目的事業完成而解散。
（二）系爭工程押標金40萬元，其中317,100元係由上訴人支付。
（三）張寶清已領取系爭工程之工程款430萬元及工程押標金40萬元。
（四）張寶清於88年1月26日死亡，被上訴人為其繼承人。
（五）上訴人曾於76年間訴請張寶清給付工程款，經台中地院76年度訴字第5064號判決張寶清應返還上訴人因合夥事務所支出之押標金317,100元；另認定上訴人就其主張為合夥所支付之工資及材料費用2,287,127元，僅能證明其中143,915.4元與系爭工程有關，上訴人既無法證明其為系爭工程支付2,287,127元，而張寶清已支付上訴人1,848,028元，故上訴人不得請求張寶清返還其所支付之工資及材料費用，暨分配利潤（上訴人於該事件主張利潤為640,383元）。
（六）上訴人就台中地院76年度訴字第5064號判決其敗訴部分並未聲明不服，僅張寶清就該判決命其返還上訴人所支出之押標金317,100元部分提起上訴。張寶清之上訴經本院77年度上字第327號認定兩造合夥財產尚未經合夥清算，上訴人不得訴請給付合夥財產，判決駁回上訴人之請求確定。
（七）上訴人於93年間訴請被上訴人清算合夥財產，經台中地院93年度訴字第612號以張寶清死亡發生退夥之效力，合夥僅餘上訴人一人，當然應解散而進行清算程序，且清算應由上訴人為之，被上訴人不具合夥人之身分為由，判決駁回上訴人之請求確定。
四、本件兩造爭執之重點：
（一）上訴人請求被上訴人清算合夥財產之權利係形成權或請求權？有無罹於消滅時效？是否已經台中地院93年度訴字第612號判決駁回確定，不得再請求？
（二）上訴人可否請求返還其所主張支出之工資及材料費用2,405,345元？
（三）上訴人可否請求返還其所支付之押標金317,100元？
（四）系爭工程張寶清有無領取追加工程款144,640元，上訴人可否請求分配利潤653,594元？
五、本院得心證之理由：
（一）上訴人請求被上訴人清算合夥財產之權利係形成權或請求權？有無罹於消滅時效？是否已經台中地院93年度訴字第612號判決駁回確定，不得再請求？
1.按合夥因合夥目的事業已完成而解散，合夥解散，應由合夥人全體或由其所選任之清算人負責清算，以清償債務，返還出資，如有剩餘，並按合夥人應受分配利益之成數分配剩餘財產，以消滅合夥關係，此觀之民法第692條第3款、第694條、第697條至第699條之規定自明，故清算乃屬消滅合夥（公同共有）關係之必要程序。上訴人請求清算其與張寶清合夥承攬武陵農場國民旅舍新建水電工程之合夥財產，即係在消滅與張寶清之合夥關係，上訴人之請求清算合夥財產權利，即屬形成權而非請求權。實務上就消滅共有物共有關係之分割請求權，依最高法院29年上字第1529號判例意旨「共有物分割請求權為分割共有物之權利，非請求他共有人同為分割行為之權利，其性質為形成權之一種，並非請求權。民法第125條所謂請求權，自不包含共有物分割請求權在內」，認為非屬請求權，則同為消滅共有關係之請求清算合夥財產權利，自亦應認為非屬請求權。此外最高法院96年度台上字第2863號判決認為「清算乃屬消滅合夥（公同共有）關係之必要程序，自應許合夥人於解散後得隨時請求合夥進行清算程序以消滅合夥關係，當無限制合夥人請求清算期間，而使合夥關係陷於不確定狀態之必要」，故上訴人之請求清算合夥財產之權利，並無民法第125條消滅時效之適用。被上訴人抗辯上訴人之合夥清算請求權，性質屬請求權，而非形成權，上訴人與張寶清合夥承攬之工程，早於69年10月11完工，其後並未再有合夥事業或工作，依民法第692條之規定，合夥早已解散，則上訴人於合夥解散後已逾25年之期間，始請求清算合夥財產，其請求權已逾15年而消滅云云，委無可採。
2.上訴人於張寶清死亡後，曾訴請被上訴人與其清算合夥財產，主張其與張寶清間之合夥目的事業早已完成，惟張寶清生前並未與上訴人進行清算程序，被上訴人為張寶清之繼承人，應繼受張寶清此等清算合夥財產之債務等情，經台中地院93年度訴字第612號認定上訴人與張寶清所訂立之合夥契約，並無約定得由繼承人繼續為合夥人，故於張寶清88年1月26日死亡時，發生退夥之效力，合夥僅餘上訴人一人，當然應解散而進行清算程序，且清算應由僅餘之合夥人即上訴人為之，上訴人請求不具合夥人身分之被上訴人與之進行清算，即無理由，判決駁回上訴人對被上訴人清算合夥財產之請求確定。上訴人於台中地院93年度訴字第612號審理時同主張其與張寶清之合夥目的事業早已完成，被上訴人應繼承張寶清清算合夥財產之債務，因此應與上訴人就合夥財產進行清算，經台中地院93年度訴字第612號判決認為張寶清應與上訴人清算合夥財產之債務不能由被上訴人繼承，清算僅由上訴人為之即可，被上訴人已無合夥人之身分，上訴人即不能請求被上訴人進行清算，是台中地院93年度訴字第612號已就合夥目的事業完成解散合夥所生上訴人對張寶清之合夥清算請求權，及被上訴人有無繼承張寶清該清算合夥財產之義務為裁判，台中地院93年度訴字第612號確定判決所認定被上訴人無與上訴人清算合夥財產之義務即有既判力，上訴人於台中地院93年度訴字第612號判決確定後再請求被上訴人清算合夥財產，自有未合。本件上訴人及本院均應受台中地院93年度訴字第612號確定判決之拘束，上訴人與張寶清合夥財產之清算由僅餘之合夥人即上訴人為之，不得再請求被上訴人進行清算。
（二）上訴人可否請求返還其所主張支出之工資及材料費用2,405,345元？
1.上訴人主張其就系爭工程支出工資及材料費用2,405,345元，對系爭合夥出資2,405,345元，扣除張寶清生前已支付288,103元，被上訴人應返還其出資2,117,242元等情。
惟上訴人已於76年間對張寶清提起請求給付工程款事件之訴訟，經台中地院76年度訴字第5064號受理，上訴人於該案主張其就系爭工程代墊工資及材料費共2,287,127元，而張寶清僅給付上訴人1,848,028元等情，經台中地院調查及辯論結果，認定上訴人所主張之代墊工資及材料款共2,287,127元，僅其中之143,915.4元與系爭工程有關，上訴人既無法證明其為系爭工程支付2,287,127元，而張寶清已支付上訴人1,848,028元，故上訴人不得請求張寶清返還其所支付之工資及材料費，判決駁回上訴人對張寶清工資及材料費之請求，上訴人收受台中地院76年度訴字第5064號判決書，就該判決其敗訴之部分並未聲明不服，則上訴人已經台中地院76年度訴字第5064號確定判決認定其對張寶清無工資及材料費2,287,127元請求權存在。按訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張（參照最高法院42年台上字第1306號判例）。本件上訴人應受台中地院76年度訴字第5064號確定判決之拘束，對其所主張就系爭工程支出工資及材料費用2,405,345元，應認其中之2,287,127元僅143,915.4元與系爭工程有關，而張寶清已支付上訴人1,848,028元，上訴人對張寶清應無工資及材料費用2,287,127元請求權存在。
2.上訴人於本件主張其就系爭工程支出工資及材料費用2,405,345元，除已為台中地院76年度訴字第5064號確定判決駁回請求之2,287,127元外，上訴人再增加之118,218元，上訴人所提出之支票付款明細表、現金支出明細表係其自己製作，並未經張寶清簽認，自無法證明該支票付款明細表、現金支出明細表均與系爭工程有關，另上訴人於原審所傳訊之證人 涂永豐 、 吳月嬌 、 魏哲男 ，其等證言亦無法證明上訴人確有為系爭工程支出工資及材料費用2,405,34
5元（涂永豐、吳月嬌、魏哲男之證言見原審卷（一）第75至79頁），上訴人主張其就系爭工程支出工資及材料費用2,405,345元，自有未合。上訴人於本件既無法證明其除台中地院76年度訴字第5064號審理時所主張之金額外有再增加支付工資及材料費用118,218元，即應依台中地院76年度訴字第5064號確定判決之結果，認定僅其中143,91
5.4元與系爭工程有關。被上訴人抗辯上訴人於合夥期間雖曾墊付一部份材料費，惟張寶清曾支付上訴人1,848,02
8元，故張寶清並未積欠上訴人工資或材料費等語，應堪採信。上訴人不得主張張寶清有積欠其工資及材料費2,405,345元，則其以就系爭合夥有出資2,405,345元（扣除其所主張張寶清已支付288,103元，為2,117,242元），請求被上訴人返還，應無理由，不能准許。
（三）上訴人可否請求返還其所支付之押標金317,100元？
1.上訴人主張系爭工程之押標金40萬元，其中317,100元係由其支付，該工程押標金40萬元已由張寶清領回，為被上訴人所不爭執。上訴人就其所支付之押標金317,100元，於76年間訴請張寶清返還，經台中地院76年度訴字第5064號判決張寶清應如數返還，經張寶清提起上訴，本院77年度上字第327號認定上訴人與張寶清合夥財產尚未經合夥清算，上訴人不得訴請給付合夥財產，判決駁回上訴人之請求確定。
2.依台中地院76年度訴字第5064號判決書所示（台中地院76年度訴字第5064號卷已銷燬，判決書附本審卷第31至36頁），張寶清於台中地院76年度訴字第5064號審理時承認上訴人就系爭工程所代墊之押標金317,100元確由張寶清領回，而張寶清已給付上訴人之1,848,028元未包含應返還上訴人之押標金等情，但抗辯該押標金已於69年9月30日領取第六期工程款時，雙方結帳以沖銷方式結清等語，經台中地院76年度訴字第5064號認定「張寶清所舉證人 謝學源 僅證稱其工資由張寶清支付，材料由張寶清簽帳支付，張寶清所提帳目表影本一張，亦僅記載『戊○○部分，70年4月2日止結付32,107元』，並在金額上端由戊○○親自簽名，依該記載及證人謝學源之證言均尚未能證明雙方已於69年9月30日會帳沖銷結清317,100元之工程款」。再依本院77年度上字第327號判決書所示（附本審卷第37至42頁），張寶清於本院77年度上字第327號審理時係抗辯張寶清於領回第六期工程估驗款時，即於69年9月30日晚上在上訴人家中會帳，會帳後由張寶清簽發華南銀行東勢分行面額88,060元之支票交付上訴人，帳目已結清；系爭工程於69年10月11日完工，70年2月4日領回第七期工程款807,531元，張寶清即邀上訴人至家中，說明尚有若干零星材料及費用未清，會算後由張寶清付給上訴人32,107元，餘款為利潤，二人平分，各得314,417元，張寶清已給付上訴人，由上訴人在帳冊上簽名認可等語；經本院77年度上字第327號認定「張寶清所提出之帳目表及證人邱嘉明、謝學源之證言，均不能證明合夥已有清算之事實，況依張寶清之陳述，該系爭工程10月11日完工，其於70年2月4日領取第七期工程款，又分給上訴人314,410元等語，適足以印證69年9月30日之帳目表並非合夥帳目之清算，上訴人所稱合夥尚未清算自堪信實」。由此可見，台中地院76年度訴字第5064號判決及本院77年度上字第327號判決均認為上訴人就系爭工程所支付之押標金317,100元，張寶清尚未與上訴人清算，張寶清所辯上訴人之押標金317,100元已於69年9月30日領取第六期工程款時結清，尚無可採。
3.被上訴人以證人邱嘉明於本院77年度上字第327號審理時所證「兩造合夥承包水電的事情我知道，領款後他們二人結帳，有一段時間戊○○不到工地，由張寶清在管，後來結帳，押標金、材料款混在一起算」、「我只記得有一天，將近完工，尚未驗收的時候，所有帳目都一起算，算完後當場張寶清開三張支票給戊○○，驗收未通過，一部分尚在施工修復，完工時尚有一部分材料運回去，由他們二人分掉了」等語（筆錄影本附本審卷第65、66頁），抗辯上訴人與張寶清早就將帳目結清，且押標金及材料款、工資等均混在一起結算清楚，張寶清並已付清上訴人云云。而依張寶清於台中地院76年度訴字第5064號及本院77年度上字第327號所辯，上訴人之押標金係在張寶清於69年9月30日領取第六期工程款時，雙方結帳以沖銷方式結清，會帳後由張寶清支付88,060元予上訴人。但系爭工程之第六期工程款，依上訴人所提出之工程計價單所示，張寶清係領取878,853.5元（見原審卷（一）第129頁），雙方就該878,853.5元工程款會算，扣除雙方所代墊之工資及材料款後，上訴人分配88,060元，上訴人之分配所得，遠低於上訴人可領回之押標金317,100元，自難認張寶清有將應退還上訴人之押標金317,100元會算在內，且系爭工程係由張寶清與上訴人合夥承攬，張寶清於領取工程款後與上訴人會算，證人邱嘉明並非合夥人，如何能得知張寶清與上訴之會算內容，被上訴人既無法提出系爭工程69年9月30日第六期工程款之會算單（被上訴人所提出係70年2月4日第七期工程款之會算單），自不能遽憑證人邱嘉明之證言認定張寶清就上訴人之押標金317,100元已與上訴人結算完畢，被上訴人所辯，要無可採。本件張寶清既未將上訴人之出資即代墊之押標金317,100元返還上訴人，則上訴人請求張寶清之繼承人被上訴人給付317,100元，自無不合。
（四）系爭工程張寶清有無領取追加工程款144,640元，上訴人可否請求分配利潤653,594元？
1.系爭工程上訴人主張有追加工程，由張寶清領取追加工程款144,640元，雖為被上訴人所否認，惟依上訴人所提出張寶清領取系爭工程第七期工程款之工程計價單所示（附原審卷（一）第128、129頁），系爭工程之全部工程款為4,444,640元，而系爭工程約定之工程款為430萬元，顯見系爭工程應有追加工程，其工程款為144,640元；且該工程計價單有經系爭工程之設計及監造者 鼎華 建築師事務所蓋章，其上所載第七期工程款807,531.7元，亦與被上訴人所提出張寶清70年2月4日領取第七期工程款與上訴人會算之會算單相符，該工程計價單內容之真正即不許被上訴人質疑，則被上訴人否認系爭工程有追加工程及張寶清有領取追加工程款144,640元，尚無足採。
2.系爭工程連同追加工程，張寶清共領取4,444,640元工程款，張寶清業已支付上訴人1,848,028元，再依張寶清於台中地院76年度訴字第5064號、本院77年度上字第327號審理時所述，及被上訴人所提出70年2月4日會算單，張寶清於領取第六、七期工程款878,853.5元、807,531.7元後有與上訴人會算，扣除雙方所代墊之工資及材料費，張寶清有分別給付上訴人88,060元、314,417元，足見張寶清於領取每期工程款後，均有與上訴人會算，就雙方所代墊之工資及材料費，暨應分配之利潤，均會算清楚，張寶清就上訴人應得之款項業已支付上訴人。又系爭工程依台中地院76年度訴字第5064號判決書所示，上訴人係主張由張寶清負責支付工資及材料費，上訴人負責水電工程技術事項，則張寶清較上訴人多支付工資及材料費748,584元，雙方就張寶清所領取之工程款4,444,640元為會算，扣除張寶清所多墊之工資及材料費748,584元，雙方各得1,848,028元（4,444,640－748,584＝3,696,0563,696,0562＝1,848,028），即為合理。是本院認上訴人就系爭工程連同追加工程所得分配之利潤，張寶清已經與上訴人會算清楚，上訴人所得分配之利潤應包括在張寶清已支付上訴人之1,848,028元範圍內。
3.上訴人於台中地院76年度訴字第5064號給付工程款事件，請求張寶清就系爭工程之本工程430萬元分配利潤640,383元，經台中地院以上訴人所支付之款項僅143,915.4元與系爭工程有關，上訴人既未能舉證證明其共支付工資及材料費計2,287,127元，則張寶清已支付1,848,028元，難認上訴人對利潤尚有請求權等情，駁回上訴人此部分之請求。上訴人於本件除就前揭被駁回確定之本工程430萬元的利潤外，再增加請求追加工程146,400元之利潤，然依前所述，張寶清應已就追加工程款146,400元之利潤分配予上訴人，且依台中地院76年度訴字第5064號確定判決之結果，上訴人就本工程430萬元及追加工程146,400元所得分配之利潤，亦未超過上訴人所受領之1,848,028元，上訴人自不能再請求被上訴人給付系爭工程連同追加工程所得分配之利潤。
六、綜上所述，上訴人主張就系爭工程其可分配利潤653,594元及返還出資2,722,445元，扣除張寶清生前已支付上訴人288,103元，被上訴人尚應給付上訴人3,087,936元，請求被上訴人應與上訴人清算合夥財產，並應連帶給付3,087,936元，及起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息（起訴狀繕本分別於94年1月30日送達被上訴人丁○○，94年1月17日送達被上訴人乙○○、丙○○、甲○○，見原審卷（一）第22至25頁之送達證書），就押標金317,100元及其利息部分，上訴人之請求並無不合，應予准許，其餘部分之請求，則屬無據，不能准許。原審以上訴人請求清算合夥財產之權利係屬請求權，上訴人長達24年未行使，已罹於消滅時效為由，駁回上訴人之請求，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，就上開應准許部分，原判決駁回上訴人之請求，尚有未洽，此部分之上訴為有理由，爰由本院廢棄此部分之原判決，改判如主文第二項所示；至其餘不應准許部分，原判決駁回上訴人之請求，理由雖有未當，但其結論仍無不合，應認此部分上訴為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國97年3月25日
民事第四庭審判長法官黃斐君
法官張浴美法官陳蘇宗以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官林振甫中華民國97年3月26日
Ａ