裁判字號： 臺灣 新北地方法院99年訴字第3123號刑事判決
裁判日期：民國100年03月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決99年度訴字第3123號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告黃雍誠選任辯護人林恒毅律師被告潘朝欽選任辯護人 楊博任 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第4164號），本院判決如下：
主文黃雍誠犯如附表一「罪名」欄所載之罪，各處如附表一「處刑」欄所載之刑；如附表一「沒收」欄所示之物沒收銷燬、沒收、連帶沒收、追徵其價額、抵償或連帶抵償之。應執行有期徒刑拾年；扣案之第二級毒品甲基安非他命拾肆包（驗餘合計淨重伍叁點陸伍公克）、第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點陸零叁捌公克）均沒收銷燬；扣案之電子磅秤壹台、分裝袋拾大包、未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）、因犯罪所得之財物新臺幣肆仟元均與潘朝欽連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其與潘朝欽之財產連帶抵償之；因犯罪所得之財物新臺幣陸仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
潘朝欽犯如附表二「罪名」欄所載之罪，均累犯，各處如附表二「處刑」欄所載之刑；如附表二「沒收」欄所示之物沒收銷燬、連帶沒收、追徵其價額或連帶抵償之。應執行有期徒刑捌年；扣案之第二級毒品甲基安非他命拾肆包（驗餘合計淨重伍叁點陸伍公克）、第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點陸零叁捌公克）均沒收銷燬；扣案之電子磅秤壹台、分裝袋拾大包、未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）、因犯罪所得之財物新臺幣肆仟元均與黃雍誠連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其與黃雍誠之財產連帶抵償之。
黃雍誠其餘被訴部分無罪。
事實
一、黃雍誠（綽號「長腳」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於素有施用毒品惡習之徐 美芸 （所涉施用毒品部分，前經本院以99年度毒聲字第11
7號裁定送觀察、勒戒，已於民國99年5月5日執行完畢，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第8821號、9121號、9255號、99年度毒偵字第829號、1121號、2090號、2396號為不起訴處分確定）於99年1月12日凌晨3時24分許，使用門號0000000000號行動電話，撥打黃雍誠所有並使用之門號0000000000號行動電話聯繫，向黃雍誠表示擬向其購買「安非他命」之後， 徐美芸 嗣於同日凌晨5時30分許，至臺北縣新莊市（現改制為新北市○○區○○○路○○○號7樓B5套房內與黃雍誠見面，黃雍誠隨即將其以不詳方法取得之第二級毒品甲基安非他命1包（重量稍不足4公克）交付予徐美芸，並向徐美芸收取新臺幣（下同）6千5百元之對價。
二、潘朝欽（綽號「 阿欽 」）前因詐欺案件，經臺灣屏東地方法院以94年度簡字第1608號判處有期徒刑4月，嗣經同法院管轄第二審之合議庭以95年度簡上字第15號判決駁回上訴確定，已於95年8月24日易科罰金執行完畢；另因竊盜案件，經同法院以96年度易字第495號判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定，已於96年10月26日易科罰金執行完畢。仍不知悔改，其亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟與黃雍誠共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於徐美芸自99年
1月15日17時42分許起，使用門號0000000000號行動電話，陸續撥打黃雍誠所有並使用之門號0000000000號行動電話聯繫，向黃雍誠表示擬向其購買「安非他命」之後，徐美芸旋於同日23時許，至上址套房內與黃雍誠、潘朝欽見面，嗣由潘朝欽將以不詳方法取得之第二級毒品甲基安非他命1包（重約1公克）交付予徐美芸，並向徐美芸收取2千元之對價。
三、黃雍誠、潘朝欽另共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於徐美芸自99年1月22日凌晨0時19分許起，使用門號0000000000號行動電話，陸續撥打黃雍誠所有並使用之門號0000000000號行動電話，向黃雍誠表示擬向其購買「安非他命」之後，徐美芸旋於同日凌晨0時30分許，至上址套房之樓下，由潘朝欽出面下樓，將以不詳方法取得之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.8440公克，淨重0.6040公克，取樣0.0002公克鑑定用罄，驗餘淨重0.6038公克）交付予徐美芸，並向徐美芸收取2千元之對價。嗣因徐美芸於同日凌晨1時40分許，在臺北縣板橋市（現改制為新北市○○區○○○路○○○號前，為警查獲其持有第一級毒品海洛因及上開購入之第二級毒品甲基安非他命各1包、注射針筒1支、吸食器1組、分裝袋7個等物，經警詢問調查，徐美芸供出其所持有第二級毒品甲基安非他命之來源，警方循線於同日凌晨3時10分許，在上址套房內，查獲黃雍誠、潘朝欽等人，並扣得第一級毒品海洛因5包（合計淨重5.66公克，取樣0.07公克鑑定用罄，驗餘合計淨重5.59公克）、第二級毒品甲基安非他命14包（合計淨重53.8公克，取樣0.15公克鑑定用罄，驗餘合計淨重53.65公克）、海洛因殘渣袋
1個、吸食器2組、玻璃球2個、分裝勺3支、電子磅秤1台、分裝袋10大包等物，始悉上情。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人徐美芸之警詢筆錄，為被告以外之人於審判外之言詞陳述紀錄，為傳聞證述，復查無得例外取得證據能力之規定，應無證據能力。又共同被告潘朝欽於警詢時之供述，對於被告黃雍誠而言；共同被告黃雍誠於警詢時之供述，對於被告潘朝欽而言，均係立於被告以外之人之地位，基於同一理由，對於被告黃雍誠、潘朝欽亦屬無證據能力之傳聞證據，而不得作為認定被告黃雍誠、潘朝欽有罪之依據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人徐美芸之偵訊筆錄，為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之言詞陳述紀錄，業經證人徐美芸具結在卷，合於法定要件，且觀諸該偵訊筆錄製作之原因、過程及其功能等情，均具有高度信用性，未見有何「顯有不可信之情況」，乃傳聞證據之例外情形，應有證據能力。雖證人徐美芸於偵查庭為證述時，被告及辯護人未在場行使反對詰問權，然刑事訴訟法第159條之1所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，及於偵查中向檢察官所為之陳述，立法者係以被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等審判外向法官所為之陳述，應得作為證據；另以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權，雖屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。被告得以詰問證人，以被告或其辯護人在場為前提。上開得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，就本案被告而言，事實上均難期有於另案法官審判外或檢察官偵查中行使反對詰問權之機會。從而，於事實審法院審判實務中，案內遇有此類未能賦予被告行使詰問權之供述證據，即應依刑事訴訟法第273條第1項第5款、第8款及第171條規定，於準備程序期日訊明、曉諭被告或其辯護人是否聲請傳喚該被告以外之人以踐行人證之調查程序，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於審判外向法官及於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會。倘被告明示捨棄詰問者，應記明筆錄，以杜爭議。除有類如刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形以外，均應傳喚該被告以外之陳述人到庭依法具結，給予被告或其辯護人詰問，或依同法第163條第1項、第167條之7規定為詢問之機會。此即刑事訴訟法第196條明定「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，且陳述明確別無訊問必要者，不得再行傳喚」，以與傳聞法則之理論相符，並與第15
9條之1規定相呼應。故上開尚未經被告行使詰問權之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，僅屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨參照）。準此，自不得僅因被告及辯護人於偵查中無從行使反對詰問權，逕認證人徐美芸於檢察官偵訊時之證述無證據能力。況證人徐美芸於本案審理時，業經聲請傳喚到庭接受交互詰問，亦無妨礙被告之對質詰問權。故該被告以外之人於偵查中所為之陳述，非無證據能力，經本院於審判期日踐行調查程序後，綜合證人徐美芸之全部供述證據，並斟酌卷內其他調查之證據資料，自得本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨判斷。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦據刑事訴訟法第159條之5規範明確。經查：本院採為認定本案犯罪事實之全部證據資料（詳下述），除上開供述證據之外，被告、檢察官及辯護人於本院準備程序中均未就其證據能力方面提出爭執，且迄於言詞辯論終結前，亦未主張有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形，應認均已同意得作為本案之證據。從而，以下所述之證據資料，縱有屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定之情形者，業經本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認均無不適當情事，而有證據能力，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、訊據被告黃雍誠固坦承伊綽號是「長腳」，門號0000000000號行動電話係伊在使用，曾持以與徐美芸相互聯絡，且伊與徐美芸均曾至臺北縣新莊市（現改制為新北市○○區○○○路○○○號7樓B5套房內；被告潘朝欽則坦承伊綽號是「阿欽」，上址套房係伊所承租，黃雍誠及徐美芸均曾至該套房內無訛，惟均矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。被告黃雍誠辯稱：迄本案為警查獲之時，我認識徐美芸不到1個月，與徐美芸的交情沒有很深，徐美芸打電話給我，是要催我去拿友人 陶宏文 放在徐美芸住處的衣物，後來徐美芸將陶宏文的衣物拿至潘朝欽所承租之上址套房給我，我與徐美芸有發生性關係，徐美芸才會一直來找我，徐美芸來了之後還要施用毒品，但我當時被通緝，沒有經濟能力供徐美芸施用，可能因此得罪徐美芸，徐美芸有叫我幫她買安非他命，但我被通緝，沒有辦法買，我跟徐美芸說潘朝欽有在賣毒品，叫徐美芸直接跟潘朝欽買，徐美芸曾至潘朝欽所承租之上址套房3至5次，其中第一次是拿陶宏文的衣物給我，其餘都是要來借錢，不然就是拜託我幫她買毒品，徐美芸常常打電話給我，就是要叫我幫她買毒品云云；被告潘朝欽則辯稱：我跟徐美芸只見過1次面，是黃雍誠帶她來我所承租之上址套房內，當時是來玩骰子，徐美芸是自己拿安非他命過來施用，我跟徐美芸沒有仇隙，不知道黃雍誠有販賣毒品，黃雍誠也沒有叫我幫他拿毒品給別人，我沒有拿任何毒品給徐美芸云云。
二、經查：㈠本件警方於99年1月22日凌晨1時40分許，在臺北縣板橋市
（現改制為新北市○○區○○○路○○○號前，查獲徐美芸持有第一級毒品海洛因1包（毛重0.2600公克，淨重0.0500公克，取樣0.0020公克鑑定用罄，驗餘淨重0.0480公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.8440公克，淨重0.6040公克，取樣0.0002公克鑑定用罄，驗餘淨重0.6038公克）、注射針筒1支、吸食器1組、分裝袋7個等物。嗣徐美芸經調查確認其有施用毒品之犯行，經本院於99年1月29日以99年度毒聲字第117號裁定送觀察、勒戒，於同年3月24日進入臺灣臺北看守所（現改名為法務部矯正署臺北看守所）附設勒戒處所執行之，已於同年5月5日執行完畢，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於同年月17日以98年度毒偵字第8821號、9121號、9255號、99年度毒偵字第829號、1121號、2090號、2396號為不起訴處分確定等情，此有徐美芸之警詢筆錄、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，並經本院調閱臺灣板橋地方法院檢察署99年度毒偵字第1121號案卷查明屬實（節影卷附於本院卷第185至195頁），此部分事實首堪認定。
㈡徐美芸於上揭為警查獲之日（即99年1月22日），在檢察官
偵訊之時，其以證人身分具結證稱：（問：毒品來源？）是我向潘朝欽、黃雍誠買的，潘朝欽的綽號叫「阿欽」，黃雍誠的綽號叫「長腳」…（問：向黃雍誠及潘朝欽買了幾次毒品？）買了3次，我都是先用電話0000000000號、0000000000號打給「長腳」的電話0000000000號，他們通常都叫我去新莊中原路175號7樓套房交付毒品，第一次是99年1月12日或13日早上5點半或7點半，買了4公克安非他命6千5百元；第二次是（同年）1月15日晚上11點半左右，買1公克安非他命2千元；第三次是（同年）1月22日晚上12點半快1點左右，買安非他命1公克。海洛因是99年1月21日早上11點50分左右，買了1千元海洛因0.2公克，都在新莊中原路175號（7樓）套房內交付給我，「阿欽」及「長腳」都會同時在場，99年1月21日購毒時，是「阿欽」拿毒品下來給我等語（見偵卷第64頁）。已明確證稱其曾經以門號0000000000號或0000000000號行動電話，撥打被告黃雍誠使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，成功購買3次安非他命及1次海洛因，主要是在臺北縣新莊市（現改制為新北市○○區○○○路○○○號7樓之套房內交易，被告黃雍誠、潘朝欽2人均有在該套房內，僅其中1次是被告潘朝欽將毒品拿到該套房之樓下進行交易甚灼。
㈢嗣徐美芸復於99年3月3日經檢察官傳喚到庭，再次以證人
身分證述：（問：99年1月22日凌晨1時40分，在板橋實踐路132號是否被警方查獲持有安非他命及海洛因？）是的，毒品是我跟潘朝欽（綽號「阿欽」）、黃雍誠（綽號「長腳」）買的。我跟他們買過3次，我都用我0000000000號電話打0000000000號電話給黃雍誠，之後他跟我約在潘朝欽位於新莊中原路175號7樓B5家中見面，我到後，潘朝欽就把毒品交給我。（問：警詢時你說第一次是99年1月12日凌晨5時30分買毒品？）是的，我會記得99年1月12日是因為我於99年1月10日及11日有被警員查獲吸食用具，99年1月12日我打電話給黃雍誠之後，一樣約在新莊中原路見面。（檢察官提示通聯紀錄，問：為何99年1月12日跟黃雍誠間沒有通聯紀錄《註：意指沒有門號0000000000號與0000000000之通聯紀錄，但該日確有徐美芸所使用另一門號0000000000號與0000000000號之通聯紀錄，詳下述》）我當時一直被捉，可能時間有記錯，但我確定99年1月12日前我有跟他（指被告黃雍誠）聯絡買毒，當時我跟他買4公克安非他命花6千5百元，但他給我的量不足，黃雍誠有來我三重永德街3號2樓家中，說要補欠我的量，我有另外一支電話0000000000號，我有可能也會用這支電話或是我男友0000000000號電話打給黃雍誠買毒。（問：第二次是否在99年1月15日晚上11點跟黃雍誠買毒？）是的，當時我到潘朝欽位於新莊中原路17
5號7樓B5的家跟他以2千元買1公克的安非他命，當時黃雍誠跟潘朝欽都在套房內，我們有先聊天，15分鐘後，潘朝欽將毒品交給我。（問：第三次是99年1月21日中午12點50分，第四次是99年1月22日凌晨0時30分跟黃雍誠買毒品？）是的，時間是連續的。99年1月21日中午我打電話給黃雍誠，2公克的海洛因，海洛因是黃雍誠在潘朝欽新莊的套房內交給我的。99年1月22日凌晨0點，因為我朋友「 小賴 」打電話要我幫他調硬的（安非他命）0.5公克，及軟的（海洛因）一點點，於是我跑到新莊潘朝欽家中跟他們買毒，當時我很趕，所以我在樓下等潘朝欽下樓拿1公克安非他命，我當場交2千元給潘朝欽等語（見偵卷第71、72頁）。仍然證稱其有以門號0000000000號或0000000000號行動電話，撥打被告黃雍誠使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，成功購買3次安非他命及1次海洛因，主要是在上址套房內交易，被告黃雍誠、潘朝欽有在該套房內，僅其中1次是被告潘朝欽將毒品拿到該出租套房之樓下進行交易無訛。並詳述唯一在上址套房之樓下進行交易者，係99年1月22日購買安非他命那一次，當時因伊幫友人「小賴」調毒品，時間很趕，始在樓下進行交易。
㈣按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪
判決之唯一證據，仍須調查其他必要之補強證據，以察其是否與事實相符，固為最高法院歷年來之見解。惟所謂必要之補強證據，不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，自可採為有罪之認定。綜觀上揭徐美芸前後2次證詞，就其曾經3次購買「安非他命」之主要情節，所述互核相符（至於另1次購買海洛因部分，本院認尚存有疑慮，詳下述）。依上揭證詞，並參酌徐美芸嗣於本院審理時所述：（問：妳去上址套房前，是否先電話聯絡被告黃雍誠再過去那邊找他？）是的。…（問：被告黃雍誠給妳安非他命，是他自己親手交給妳，還是有請其他人轉交？）好像都有。（問：被告黃雍誠有無請被告潘朝欽把安非他命轉交給妳？）有。…（問：被告黃雍誠自己或請別人交給妳的安非他命，是否有用東西包著或掩飾？）就用夾鏈袋給我等語（見本院卷第150頁正、反面），堪認徐美芸先後
3次購買「安非他命」之情形如下：①先以行動電話與被告黃雍誠聯繫後，於99年1月12日凌晨5時30分許，在上址套房內，以6千5百元購入「安非他命」1包，由被告黃雍誠當場交付之（約定重量4公克，但被告黃雍誠當時實際交付者重量稍不足4公克）；②先以行動電話與被告黃雍誠聯繫後，於99年1月15日晚上11時許，至上址套房內，嗣以2千元購入「安非他命」1包（重約1公克），由被告潘朝欽當場交付之，被告黃雍誠亦有在場；③先以行動電話與被告黃雍誠聯繫後，於99年1月22日凌晨0時30分許，在上址套房之樓下，以2千元購入「安非他命」1包（重約1公克），由被告潘朝欽持至樓下交付之。至於若干細節雖稍有出入，衡情應係人之記憶、表達能力無從盡善盡美之正常現象，洵無礙其主要情節之可信度。蓋檢察官於偵訊之時，未有使用任何不正方法取供，此據徐美芸於本院審理時結證在卷（見本院卷第146頁反面），足認上揭證詞均是出於徐美芸之自由意志。佐以卷附行動電話雙向通聯紀錄所示：①徐美芸使用之門號0000000000號行動電話，於99年1月12日3時24分許，有撥打被告黃雍誠使用之門號0000000000號行動電話，雙方通話時間151秒；②徐美芸使用之門號0000000000號行動電話，於99年1月15日17時42分許、17時45分許、17時59分許、18時49分許，先後4次撥打被告黃雍誠使用之門號0000000000號行動電話，雙方通話時間分別為102秒、55秒、85秒、14秒；③徐美芸使用之門號0000000000號行動電話，於99年1月22日凌晨0時19分許、0時28分許，先後2次撥打被告黃雍誠使用之門號0000000000號行動電話，雙方通話時間分別為53秒、34秒（見偵卷第94頁反面、97頁反面、10
4頁），此與徐美芸所稱其於上開交易毒品之前，都是先用電話0000000000號、0000000000號撥打被告黃雍誠的電話0000000000號聯繫等語完全相合。參諸被告黃雍誠自承迄本案為警查獲之時，伊認識徐美芸不到1個月，與徐美芸的交情沒有很深等語（見本院卷第57頁反面）；被告潘朝欽亦稱伊與徐美芸只見過1次面（ 嗣改 謂與徐美芸見過2次面，見本院卷第116頁反面），故知被告2人與徐美芸之關係應屬生疏，何以徐美芸竟於案發之前，迭次以行動電話與被告黃雍誠聯絡？且被告黃雍誠亦供稱：徐美芸常常打電話給我，是要叫我幫她買毒品云云（見本院卷第58頁），可見徐美芸當時履次撥打電話聯繫被告黃雍誠之目的，確係在洽談與毒品相關之事宜。再依被告黃雍誠所述：徐美芸叫我幫她買安非他命，但我被通緝，沒有辦法買云云（見本院卷第58頁），倘若無訛，被告黃雍誠當時既表明不能幫忙徐美芸取得毒品，衡情徐美芸豈有一再反覆撥打電話與被告黃雍誠聯繫之理？堪認被告黃雍誠對於上揭電話聯繫內容多有隱瞞，徐美芸之證述絕非憑空虛捏。再者，被告黃雍誠使用之門號0000000000號行動電話，曾於99年1月21日20時4分許，傳送簡訊文字「他有要東西嗎」，至徐美芸使用之門號0000000000號行動電話，有採證照片及通聯紀錄在卷可憑（見偵卷第75頁、103頁反面）。就此，徐美芸於99年4月14日檢察官偵訊時具結證稱：這是黃雍誠傳給我的簡訊，「要東西」是他問我有沒有朋友需要安非他命等語（見偵卷第143、144頁），核與其上揭所述有幫朋友「小賴」調毒品乙節相互呼應；反觀被告黃雍誠，對於上開簡訊內容竟無法為任何合理之解釋，徒謂：該簡訊不是我傳的，我也不知道是誰傳的云云（見本院卷第58頁反面）。此外，徐美芸於其所指最後一次於99年1月22日凌晨0時30分許，在上址套房之樓下購得「安非他命」之後，旋於同日凌晨1時40分許為警查獲，起出其持有之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.8440公克，淨重0.6040公克，取樣0.0002公克鑑定用罄，驗餘淨重0.6038公克），已如前述。審酌該查扣之毒品數量（毛重0.8440公克），確與徐美芸所指購入之數量（1公克）頗為接近，至於些微誤差，顯係一般毒品交易者未使用高度精密儀器稱重所致。而徐美芸供出該毒品之來源後，警方立即循線於同日凌晨3時10分許，在上址套房內查獲黃雍誠、潘朝欽等人（另有案外人 顏全呈 、 郭進仁 在場），並當場扣得數量頗多之第二級毒品甲基安非他命14包（合計淨重53.8公克，取樣0.15公克鑑定用罄，驗餘合計淨重53.65公克）及一般販毒者經常使用之電子磅秤、分裝袋等物，有上揭扣案物可資佐證，及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場採證照片（見偵卷第27至40頁）、內政部警政署刑事警察局99年2月25日刑鑑字第0990013586號鑑定書（見偵卷第126頁）存卷可稽。
兼以被告黃雍誠具結證稱：被告潘朝欽有在販賣毒品等語（見本院卷第118頁反面）；並承認伊曾經有交付安非他命給徐美芸無訛（見本院卷第119頁反面）。其雖否認有向徐美芸收取所交付安非他命之對價，但以被告黃雍誠自述「我當時被通緝，沒有經濟能力供徐美芸施用」之境況，豈有一再無償提供毒品之理？凡此種種，足徵徐美芸所供之毒品來源確屬實情，且其當時與被告黃雍誠聯繫時所稱之「安非他命」，實係毒品危害防制條例所定之第二級毒品「甲基安非他命」至灼。
㈤證人徐美芸嗣於本院審理時，經傳喚到庭證稱：（問：99年
1月12日凌晨5時30分左右，妳有無跟被告黃雍誠或潘朝欽買過甲基安非他命？）我忘記了。（問：妳在警詢、偵查中都回答上開時間妳是用6千5百元向黃雍誠購買4公克的甲基安非他命，是否實在？）好像有這件事情。…（問：妳在警詢、偵查中說交易地點是在潘朝欽位於新莊中原路175號
7樓B5室的住處，是否實在？）我現在記不起來了。（問：妳向黃雍誠購買甲基安非他命時，妳都如何跟他聯絡？）用電話聯絡或者是見面。（問：妳都是用妳的門號0000000000號及0000000000號電話跟黃雍誠的門號0000000000號電話聯絡的嗎？）應該是。（問：剛剛講的時間，黃雍誠確實有把
4公克的甲基安非他命交給妳，而妳有把6千5百元交給黃雍誠？）我記得有這件事情，但是時間、地點我忘記了。（問：99年1月15日晚上11時左右，妳有無跟黃雍誠或潘朝欽用2千元購買1公克的甲基安非他命？）我記不起來了。（問：妳於警詢、偵查中都說上開時間在潘朝欽的新莊租屋處有向被告2人購買上開毒品，是否實在？）我不曉得。（問：妳於99年1月15日這次買甲基安非他命是由誰把毒品交給妳的？）我不知道。…（問：99年1月22日半夜12時30分被警察查獲之前，妳有無跟被告2人用2千元買1公克的甲基安非他命？）好像有，我不記得是誰在何處把毒品交給我的。…（問：妳在警詢中說1公克甲基安非他命是2千元，0.
2公克海洛因是1千元，此部分是否屬實？）應該是。（問：何以妳在警詢中稱99年1月12日妳用6千5百元向黃雍誠購買4公克之甲基安非他命？）我不知道，他說多少我就給他多少。…（問：99年1月22日凌晨被警察查獲時所扣得的甲基安非他命1包，是向黃雍誠、潘朝欽拿的，當時究竟是黃雍誠自己拿給妳還是請潘朝欽轉交給妳？）那次是我打電話給黃雍誠，潘朝欽拿到樓下給我，我沒有進去套房。（問：妳剛說當時拿的甲基安非他命1公克價錢2千元，有無把錢交給潘朝欽？）我不記得了。…（問：妳有無曾經付6千
5百元跟黃雍誠買甲基安非他命4公克？）我那時候因為要拿去轉賣，我問黃雍誠是否可以幫我找甲基安非他命，後來黃雍誠有幫我找到，我也付了6千5百元給他。（問：妳有無付錢給潘朝欽過？）我忘記了。…（問：妳有付錢去向黃雍誠取得毒品的次數到底幾次？）印象中只有付6千5百元跟黃雍誠拿4公克的甲基安非他命。查獲當天扣案的甲基安非他命有沒有付2千元我忘記了，我只記得有叫黃雍誠拿1公克的甲基安非他命下來，後來是潘朝欽拿到樓下給我等語（見本院卷第147頁至151頁反面）。觀諸上揭證詞，再次確認徐美芸曾經以6千5百元之對價，向被告黃雍誠購買安非他命約4公克；另於99年1月22日凌晨1時40分許為警查獲時所持有之甲基安非他命1包，係伊向被告黃雍誠購買，約定對價2千元，而由被告潘朝欽持至上址套房之樓下交付者無誤。此外，徐美芸對於若干提問，未為具體之陳述，僅答以忘記了、記不起來、不知道等語，應係隨時間之經過致記憶淡忘所致，何況亦未有否定證人徐美芸先前於偵查中所為證述之真實性。至於徐美芸於本院審理時，始提及被告黃雍誠另有無償提供毒品給伊施用部分，姑不論有事後迴護被告之疑慮，其與本案亦乏直接之關聯性，洵難採為有利於被告2人之認定。
㈥按甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，為
法律嚴禁之違禁物，凡持有、移轉者即足以構成犯罪，且具有一定之交易價值，若無特殊情由，行為人倘非牟利，應不致於甘冒刑典而與他人交易毒品，始符情理。且販賣毒品係屬違法行為，一般均係私密進行，交易之毒品可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動加以調整，故販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣毒品之利得，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖。本案因被告黃雍誠、潘朝欽均矢口否認犯罪，本院固無從查悉渠等交易毒品之確切利得金額，惟被告2人與徐美芸之關係均屬生疏，已於前述，彼此間既無特殊情誼，徐美芸大費 周章 先後3次與被告黃雍誠聯繫交易第二級毒品甲基安非他命，隨後前往約定地點，由被告黃雍誠自己（第一次交易）或被告潘朝欽（第
二、三次交易）交付甲基安非他命予徐美芸，並當場向徐美芸收取現金，復無跡證足認係按同一價量委買或轉售，則被告2人無憚刑責，與徐美芸交易毒品，向徐美芸收取對價，乃係基於賺取利潤之營利意思，昭然若揭。又本案徐美芸於上揭時、地，先後3次購買第二級毒品甲基安非他命，均係先與被告黃雍誠聯繫交易事宜，僅其中第一次交易係由被告黃雍誠自己向徐美芸交付毒品並收取對價；至於第二、三次交易，則係由被告潘朝欽負責交付毒品及收取對價，則就第
二、三次交易部分，被告2人間有犯意聯絡及行為分擔乙節，亦無疑義。
㈦綜上所述，本案事證已臻明確，被告黃雍誠、潘朝欽之犯行均堪予認定，應依法論科。
三、核被告黃雍誠、潘朝欽所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。渠等持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。就上揭事實欄第二、三項部分，被告2人有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告黃雍誠所犯3罪（上揭事實欄第一、二、三項各成立1罪）、被告潘朝欽所犯2罪（上揭事實欄第二、三項各成立1罪），行為互殊，犯意各別，均應分論併罰。又被告潘朝欽前因詐欺案件，經臺灣屏東地方法院以94年度簡字第1608號判處有期徒刑4月，嗣經同法院管轄第二審之合議庭以95年度簡上字第15號判決駁回上訴確定，已於95年8月24日易科罰金執行完畢；另因竊盜案件，經同法院以96年度易字第495號判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定，已於96年10月26日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之上開2罪，皆為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（惟毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。就上揭事實欄第二、三項部分，被告2人販賣之甲基安非他命數量甚少，每次向買家徐美芸所收取之對價僅有2千元，然毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，法重情輕，堪予憫恕，此等部分均依刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求量刑之妥適平衡。被告潘朝欽兼有刑之加重及減輕事由，依法先加後減之。爰審酌被告2人均有施用毒品惡習，應深知毒品殘害人之身心健康甚鉅，竟漠視毒品之危害性，為牟一己私利，實施本案販賣第二級毒品犯行，危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，兼衡渠等犯罪之動機、目的、手段、獲取不法利益之數額、分工程度及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並各定其應執行刑，以資懲儆。
四、徐美芸於99年1月22日為警查獲時（偵查案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度毒偵字第1121號）所扣之甲基安非他命
1包（毛重0.8440公克，淨重0.6040公克，取樣0.0002公克鑑定用罄，驗餘淨重0.6038公克），為本案被告2人於上揭事實欄第三項所示時、地，共同販出之第二級毒品，且無證據堪認已經滅失不存在，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬。本案所扣之甲基安非他命14包（合計淨重53.8公克，取樣0.15公克鑑定用罄，驗餘合計淨重53.65公克）、電子磅秤1台、分裝袋10大包，均係警方於查獲徐美芸後不久，循線在徐美芸所指之毒品交易地點查獲被告2人時所起出之物，其第二級毒品甲基安非他命之數量頗多，電子磅秤、分裝袋則係一般販毒者經常使用之物，參酌被告潘朝欽所供：扣案之電子磅秤、分裝袋是我的，電子磅秤是跟藥頭買毒品回來後馬上可以秤重，分裝袋是準備要分裝毒品，供我自己攜帶外出施用等語（見本院卷第42頁），本院認上開扣案之物，與被告2人於上揭事實欄第三項所示時、地之販毒行為具有密切之關聯性，是就第二級毒品甲基安非他命14包部分，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；就電子磅秤1台、分裝袋10大包部分，則應依同條例第19條第1項規定沒收。至於被告黃雍誠持以與徐美芸聯繫先後3次販毒事宜所用之行動電話1支，為黃雍誠所有，所搭配之門號0000000000號SIM卡1枚，則係黃雍誠之女友 張雅雲 申請後讓給黃雍誠專用，目前該行動電話及SIM卡都放在張雅雲那邊等情，此據被告黃雍誠供認在卷（見本院卷第57頁反面），為供犯本案各罪所用，且衡情俱屬被告黃雍誠所有之物，縱未扣案，無證據堪認已經滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額或以被告黃雍誠、潘朝欽之財產連帶抵償之。又被告黃雍誠犯上揭事實欄第一項所示之罪向徐美芸收取之對價6千5百元；被告黃雍誠、潘朝欽共同犯上揭事實欄第二、三項所示之罪向徐美芸收取之對價2千元、2千元，則係本案販賣第二級毒品所得之財物，雖未扣案，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，亦應諭知沒收（單獨販賣部分）或連帶沒收（共同販賣部分），如其全部或一部不能沒收時，以被告黃雍誠之財產抵償（單獨販賣部分）或被告黃雍誠、潘朝欽之財產連帶抵償之（共同販賣部分）。此外，本案查獲時扣得之海洛因5包（合計淨重5.66公克，取樣
0.07公克鑑定用罄，驗餘合計淨重5.59公克）、海洛因殘渣袋1個、吸食器2組、玻璃球2個，均查無證據堪認與本案販賣第二級毒品犯行有何關聯；分裝勺3支，被告2人均否認係渠2人所有之物，亦不屬違禁物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另謂：被告黃雍誠明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，仍基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，利用門號0000000000號行動電話作為聯絡毒品交易之工具，於99年1月21日中午12時50分，在臺北縣新莊市（現改制為新北市新莊區），以1千元之價格，販賣第一級毒品海洛因0.2公克予徐美芸。因認被告黃雍誠尚涉犯毒品危害防制條例第
4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。
三、本件公訴人認被告黃雍誠另涉上揭販賣第一級毒品海洛因罪嫌，其所憑最重要之證據，不外乎證人徐美芸之指證。惟查：就海洛因部分，徐美芸最初於99年1月22日警詢時稱：海洛因是在99年1月21日12時50分左右，購買0.2公克，價格
1千元，是「阿欽」（指被告潘朝欽）在新莊中原路175號
7樓B5室交付給我云云（見偵卷第19頁反面，該警詢筆錄雖經本院認無證據能力，惟無礙其作為彈劾證人信用度之依據），已陳明其所「購買」之海洛因係由被告潘朝欽交付者。詎於同年3月3日檢察官偵訊時改稱：99年1月21日中午我打電話給黃雍誠，之後他問我說妳需不需要海洛因，之後我就跟他「買」1千元，0.2公克的海洛因，海洛因是黃雍誠在「阿欽」新莊的套房內交給我的云云。經檢察官質疑為何與前述海洛因係由被告潘朝欽交付之說相歧，徐美芸謂：因為黃雍誠有欠我1千元，他就用0.2公克的海洛因來「還」，海洛因是「阿欽」的，但黃雍誠拿「阿欽」的海洛因給我云云（見偵卷第72頁）。嗣徐美芸於本院審理時又謂：黃雍誠會欠我1千元是因為那天賭博，我是向潘朝欽「要」海洛因云云（見本院卷第148頁）。綜觀徐美芸之歷次陳述，其當時究竟係以電話聯繫向被告黃雍誠購買海洛因、抑或係與黃雍誠見面賭博後臨時決定以海洛因抵償賭債、抑或係自己向潘朝欽索討海洛因？該海洛因究竟係由被告黃雍誠所交付、抑或由潘朝欽所交付？在在均有疑慮。就上開重要交易情節，徐美芸前後陳述竟有如此歧異，難認無疵誤可指，尚難憑以認定被告黃雍誠涉犯販毒重罪。準此，徐美芸此部分之指證既屬無可採，自無進一步探究其他補強證據之餘地。此外，遍閱全案卷證，均未見被告黃雍誠於公訴人所指之上揭時、地，確有販賣第一級毒品海洛因予徐美芸之具體事證可供調查，此部分未達通常一般之人均不致有所懷疑之有罪確信程度，不足為被告黃雍誠觸犯販賣第一級毒品罪之證明。
四、從而，本院認依公訴人所提出之全部證據，尚不足認定被告黃雍誠確有公訴人所指之上揭販賣第一級毒品犯行，仍有合理懷疑之存在，依「罪證有疑，利於被告」原則，不能僅以推測或擬制之方法，遽為被告黃雍誠有罪之認定。揆諸首揭說明，此部分既不能證明被告黃雍誠犯罪，依法應為無罪之諭知，以昭慎重。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官陳旭華到庭執行職務。
中華民國100年3月16日
刑事第九庭審判長法官李幼𡚱
法官鄭凱文法官朱嘉川以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林伶芳中華民國100年3月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───────┬────────┬────────────┬──────┐│編號│罪名│處刑│沒收│備註│├──┼───────┼────────┼────────────┼──────┤│一│販賣第二級毒品│有期徒刑柒年貳月│未扣案之行動電話壹支（含│事實欄第一項│││││門號0000000000號SIM卡壹││││││枚）、因犯罪所得之財物新││││││臺幣陸仟伍佰元均沒收，如││││││全部或一部不能沒收時，追││││││徵其價額或以其財產抵償之││├──┼───────┼────────┼────────────┼──────┤│二│共同販賣第二級│有期徒刑肆年伍月│未扣案之行動電話壹支（含│事實欄第二項│││毒品││門號0000000000號SIM卡壹││││││枚）、因犯罪所得之財物新││││││臺幣貳仟元均與潘朝欽連帶││││││沒收，如全部或一部不能沒││││││收時，追徵其價額或以其與││││││潘朝欽之財產連帶抵償之││├──┼───────┼────────┼────────────┼──────┤│三│共同販賣第二級│有期徒刑肆年伍月│扣案之第二級毒品甲基安非│事實欄第三項│││毒品││他命拾肆包（驗餘合計淨重││││││伍叁點陸伍公克）、第二級││││││毒品甲基安非他命壹包（驗││││││餘淨重零點陸零叁捌公克）││││││均沒收銷燬，扣案之電子磅││││││秤壹台、分裝袋拾大包、未││││││扣案之行動電話壹支（含門││││││號0000000000號SIM卡壹枚││││││）、因犯罪所得之財物新臺││││││幣貳仟元均與潘朝欽連帶沒││││││收，如全部或一部不能沒收││││││時，追徵其價額或以其與潘││││││朝欽之財產連帶抵償之││└──┴───────┴────────┴────────────┴──────┘附表二：
┌──┬───────┬────────┬────────────┬──────┐│編號│罪名│處刑│沒收│備註│├──┼───────┼────────┼────────────┼──────┤│一│共同販賣第二級│有期徒刑肆年陸月│未扣案之行動電話壹支（含│事實欄第二項│││毒品││門號0000000000號SIM卡壹││││││枚）、因犯罪所得之財物新││││││臺幣貳仟元均與黃雍誠連帶││││││沒收，如全部或一部不能沒││││││收時，追徵其價額或以其與││││││黃雍誠之財產連帶抵償之││├──┼───────┼────────┼────────────┼──────┤│二│共同販賣第二級│有期徒刑肆年陸月│扣案之第二級毒品甲基安非│事實欄第三項│││毒品││他命拾肆包（驗餘合計淨重││││││伍叁點陸伍公克）、第二級││││││毒品甲基安非他命壹包（驗││││││餘淨重零點陸零叁捌公克）││││││均沒收銷燬，扣案之電子磅││││││秤壹台、分裝袋拾大包、未││││││扣案之行動電話壹支（含門││││││號0000000000號SIM卡壹枚││││││）、因犯罪所得之財物新臺││││││幣貳仟元均與黃雍誠連帶沒││││││收，如全部或一部不能沒收││││││時，追徵其價額或以其與黃││││││雍誠之財產連帶抵償之││└──┴───────┴────────┴────────────┴──────┘