裁判字號：臺灣高雄地方法院105年訴字第244號刑事判決
裁判日期：民國105年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決105年度訴字第244號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告熊奕豪選任辯護人曾慶雲律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第28535號、105年度偵字第2321號），本院判決如下：
主文熊奕豪犯如附表所示之肆罪，均累犯，各處如附表主文欄所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑伍年陸月，扣案之0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收；未扣案之0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）、販賣毒品所得計新臺幣捌仟伍佰元，均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。
事實
一、熊奕豪曾因施用毒品案件，經本院以101年度簡字第453號判處有期徒刑3月確定，於民國101年5月18日易科罰金執行完畢。詎熊奕豪仍不知警惕，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表所示之時、地，分別使用0000000000、0000000000號行動電話作為販毒之聯絡工具，並以附表所示之價格，販賣如附表所示之甲基安非他命予附表所示之人，且收取價款或以債務抵銷（毒品交易時間、地點、方式及價格，均詳如附表所載）。
二、案經屏東縣政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。次按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項定有明文。查本判決所引用之證據，其中傳聞證據部分，因檢察官、被告熊奕豪及辯護人於本院審理中，均同意作為證據（105年度訴字第244號卷【下稱本院卷】第39頁正面）。本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情，依前開說明，均得作為證據。
二、認定被告犯罪所憑之證據㈠上開事實，業據被告熊奕豪於警詢、偵查及審理中均坦承不
諱（104年度偵字第28535號卷【下稱偵卷】第63至70、81至84頁，本院卷第37頁反面至第38頁正面、第75頁正面、第77頁反面），核與證人黃○○於警詢中（屏東縣政府警察局屏警刑民A字第10437305200號刑案偵查卷宗【下稱警卷】第76至77頁）；及證人張○○、林○○、黃○○於警詢、偵查中之證述均相符（偵卷第14至15、25、30至31、46至47、
94、100至101頁），並有屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、通聯譯文3份、通聯紀錄1份附卷（警卷第74、75、79頁，偵卷第21至22、36、73頁）可參，足認被告之任意性自白核事實相符，堪以採信。
㈡按，販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且毒品
販賣有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝份量，每次買賣之價量尚可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者於被查獲時供述購買對象之可能風險評估等異其標準，非可一概而論，販賣者從「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤，或有差異，然所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同，並無二致。又「以毒抵債」，既有交易之對價關係，自有營利之意圖（最高法院97年度台上字第4862號判決意旨參照）。查，被告坦承販賣第二級毒品，並自承販賣甲基安非他命予張○○、林○○（即附表編號1、2、4部分）藉以賺取施用之毒品，且販買甲基安非他命予黃○○（即附表編號3部分）以抵銷新臺幣（下同）4千元之債務（本院卷第38頁正面）等語，堪信其係出於營利之意圖而為。從而，本件事證明確，被告上開販賣第二級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按，甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款
規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有。是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告上開於販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為其後販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開
4罪，其犯意各別、行為互殊，應分論併罰。又被告有事實欄所述之前科紀錄及執行完畢情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其於受有期徒刑之執行完畢後5年以內，故意再犯有期徒刑以上之4罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，其餘有期徒刑及併科罰金刑部分，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。另被告上開犯行，業據其於警詢、偵查及審理中均供承不諱，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均予減輕其刑，並均先加後減之。又本案未因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯乙節，有臺灣高雄地方法院檢察署105年
7月4日雄檢欽宙105偵2321字第63196號函及屏東縣政府警察局偵查報告附卷（本院卷第52至54頁）可參，故本案尚無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，附此敘明。
㈡次按，刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院94年度台上字第1804號判決意旨參照）。本件辯護人雖為被告請求依刑法第59條酌減其刑（本院卷第79頁反面），惟被告所犯販賣第二級毒品罪之法定最低度刑為7年以上有期徒刑，已因有前開偵、審中自白之減刑事由，經減刑後其法定最低刑度為有期徒刑3年6月，且就被告無視禁令多次販賣第二級毒品，促使毒品漫延擴散危害國人身心健康之情狀而言，在客觀上尚無量處最輕刑度仍足以引起一般同情之情輕法重之情事，自不得依刑法第59條之規定減輕其刑，併此敘明。
㈢爰審酌被告明知毒品戕害施用者身心健康，一旦染癮難以戒
除，不僅影響正常生活，且為持續獲得毒品，常淪為盜匪之類，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，向為政府嚴令禁止流通之違禁物，竟貪圖利益，任意販賣及轉讓毒品，加速毒品流通，戕害國人身心健康，犯罪所生危害嚴重；另考以被告坦承犯行，犯後態度亦屬良好，並依被告販毒金額高低、數量、利益多寡，及衡酌被告於審理中自陳高職畢業，擔任超商店員，每月收入約2萬元，未婚並與母親及子女1人同居（本院卷第78頁反面頁）之智識程度、經濟能力、生活狀況，暨犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈣另按，刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加
重原則，亦即非以累進加重之方式定應執行刑，本院審酌被告所犯如附表所示4罪，犯罪時間集中在103年7月至104年9月間，販賣對象僅3人，且犯罪之手法相近，如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），就被告所犯如附表所示4罪所處之刑，定應執行刑為有期徒刑5年6月，以資懲儆。
四、沒收部分㈠沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法
第2條第2項定有明文。被告行為後，於104年12月30日修正刑法第38條，並增訂38條之1至38條之3，均自105年7月1日施行，其中刑法第38條之1第1項本文規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第4項規定「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」。修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」、而修正後刑法施行法第10條之3第2項亦規定：「一百零五年七月一日『前』施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。另犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，於105年
6月22日修正公布、自105年7月1日施行之毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，而毒品危害防制條例前揭規定，相對於修正後刑法關於沒收之規定，屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，且非刑法施行法第10條之3第2項所稱不再適用之情形；另關於沒收「犯罪所得」部分，因毒品危害防制條例並未另有規範，自仍應回歸適用104年12月30日修正後刑法之規定。此外，共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議、104年度台上字第3935號判決意旨參照）。
㈡供犯罪所用之物部分：
扣案門號0000000000號及未扣案0000000000號行動電話各1支（含SIM卡各1枚）分別供被告如附表編號1、2、4及編號3所示聯絡販毒所用，業據被告於審理中坦承在卷（本院卷第38頁正面），應依修正後毒品危害防制條例第19條第
1項，於該罪刑項下宣告沒收，且未扣案之0000000000號行動電話（含SIM卡1枚），併依修正後刑法第38條第4項規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢因犯罪所得財物部分：
被告於附表所示販賣毒品所得之各該價金（合計8千5百元），雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項前段規定沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依同條第3項之規定追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、修正後毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第9款，修正後刑法第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳鋕銘到庭執行職務。
中華民國105年8月31日
刑事第五庭審判長法官洪榮家
法官孫沅孝法官方錦源以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年8月31日
書記官陳孟琳附表┌──┬──────────────────┬───────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼──────────────────┼───────────────┤│1│熊奕豪於103年7月2日3時24分、12時│熊奕豪販賣第二級毒品，累犯，處│││20分許，持用0000000000號行動電話與張│有期徒刑叁年拾月，扣案之○○○│││○○持用0000000000號行動電話聯絡買賣│0000000號行動電話壹支（│││甲基安非他命，熊奕豪稍後前來高雄市三│含SIM卡壹枚）沒收；未扣案之販│○○○區○○路與哈爾濱街口，販賣甲基安非│賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如│││他命1小包予張○○，並向張○○收取價│全部或一部不能沒收或不宜沒收時│││金2千元，因而取得甲基安非他命量差供│，追徵其價額。│││己施用。││├──┼──────────────────┼───────────────┤│2│熊奕豪於103年8月17日9時12分至同日│熊奕豪販賣第二級毒品，累犯，處│││12時17分許，持用0000000000號行動電話│有期徒刑叁年拾月，扣案之○○○│││與張○○持用0000000000號行動電話聯絡│0000000號行動電話壹支（│││買賣甲基安非他命，熊奕豪稍後前來高雄│含SIM卡壹枚）沒收；未扣案之販│││市○○區○○路○○○號之「○○○○學院│賣毒品所得計新臺幣貳仟元沒收，│││」附近，販賣甲基安非他命1小包予張○│如全部或一部不能沒收或不宜沒收│││○，並向張○○收取價金2千元，因而取│時，追徵其價額。│││得甲基安非他命量差供己施用。││├──┼──────────────────┼───────────────┤│3│熊奕豪於104年1月13日14時8分至14時│熊奕豪販賣第二級毒品，累犯，處│││56分許，持用0000000000號行動電話與黃│有期徒刑肆年，未扣案之○○○○│││○○使用00-0000000號電話聯絡買賣甲基│○○○○○○號行動電話壹支（含│││安非他命，熊奕豪稍後前往黃○○位在高│SIM卡壹枚）、販賣毒品所得新臺│││雄市○○區○○○路○○○號住處，販賣甲│幣肆仟元，均沒收，如全部或一部│││基安非他命1小包予黃○○，並以其積欠│不能沒收或不宜沒收時，追徵其價│││之4千元（起訴書誤載為1萬餘元，業經│額。│││檢察官當庭更正）債務抵銷，因而取得甲││││基安非他命量差供己施用。││├──┼──────────────────┼───────────────┤│4│熊奕豪於104年（起訴書誤載為103年，│熊奕豪販賣第二級毒品，累犯，處│││業經檢察官當庭更正）9月13日16時50分│有期徒刑叁年捌月，扣案之○○○│││、17時許，持用0000000000號行動電話與│0000000號行動電話壹支（│││林○○持用000000000000號行動電話聯絡│含SIM卡壹枚）沒收；未扣案之販│││買賣甲基安非他命，熊奕豪稍後在其高雄│賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如│││市○○區○○○路○○○○○號19樓住處附│全部或一部不能沒收或不宜沒收時│││近公園，販賣甲基安非他命1小包予林○│，追徵其價額。│││○，並向林○○收取價金5百元，因而取││││得甲基安非他命量差供己施用。││└──┴──────────────────┴───────────────┘附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。