臺灣桃園地方法院92年度訴緝字第112號刑事判決

裁判字號：臺灣 桃園 地方法院92年訴緝字第112號刑事判決

裁判日期：民國93年01月27日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決九十二年度訴緝字第一一二號
公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第二０八三號），本院判決如左：
主文丙○○連續未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠８４型半自動手槍改造之玩具手槍（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）壹把、仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍所改造之金屬玩具手槍（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）壹把、口徑９ｍｍ制式子彈壹顆、口徑８‧９ｍｍ土造子彈參顆、武士刀參把，均沒收之。
事實
一、丙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍、子彈及武士刀均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故持有，竟基於非法持有具有殺傷力改造手槍及子彈之概括犯意，連續於（一）民國九十一年七月中旬間某日，在桃園縣中壢市中壢公園附近，以新台幣（下同）三萬元之代價，向姓名年籍不詳綽號「 阿德 」之成年男子購得可供擊發子彈，具有殺傷力之改造仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠８４型半自動手槍製造之玩具手槍（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000，起訴書誤載為模型槍）一把，及口徑９ｍｍ制式子彈一顆、以土造金屬彈殼改造而成具殺傷力之子彈五顆（一顆經丙○○於大溪鎮山區試射而滅失，一顆經送鑑定試射而喪失效能），及不具殺傷力之子彈四顆，「阿德」同時贈送屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之武士刀三把，而與前開槍、彈同時持有之。
（二）又於一個月後之九十一年八月中旬間某日，在桃園縣中壢市○○路附近某處，再向該綽號「阿德」者無償借用可供擊發子彈，具有殺傷力之改造仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍所製造之金屬玩具手槍（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000，起訴書誤載為模型槍）一把，因而未經許可無故持有該手槍。嗣於九十二年一月十四日上午八時五十分許，在桃園縣中壢市○○路與復興路口，為警查獲其手提包內置有上開仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠８４型之改造金屬玩具槍一把，另於其位於桃園縣平鎮市○○里○○鄰○○街○○號住處，查獲上開仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍之改造金屬玩具槍一把、武士刀三把、制式子彈一顆、改造子彈八顆（經鑑定其中四顆可擊發具殺傷力），以及與本案無關之二級毒品安非他命一包（毛重零點五公克）。
二、案經桃園縣警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭時、地持有改造玩具手槍、子彈及武士刀，嗣為警查獲之事實，迭據被告丙○○於警、偵訊時及本院審理中供承無諱（見偵查卷第八、九、二十九頁、本院九十三年一月八日審理筆錄），並有扣案之ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ改造手槍之照片（見偵查卷第十一頁）、ＢＥＲＥＴＴＡ改造手槍之照片（見偵查卷第十二頁）、武士刀三把之照片（見偵查卷第十三頁）、子彈九發之照片（見偵查卷第十五頁）附卷可稽。
二、又本案扣案之槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：（一）送鑑改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠８４型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。（二）送鑑改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍製造之玩具轉輪手槍車通槍管及轉輪彈倉內阻鐵而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。（三）送鑑制式子彈壹顆，認係口徑９ｍｍ制式子彈，認具殺傷力。（四）送鑑改造子彈捌顆，鑑驗情形如下：①壹顆，認係由玩具槍用金屬彈殼加裝直徑約９．０ｍｍ金屬彈殼組合而成之改造子彈，經實際試射，無法擊發，認不具殺傷力。②肆顆，認均係由土造金屬彈殼加裝直徑約８．９ｍｍ金屬彈殼組合而成之土造子彈，採樣壹顆試射，可擊發，認具殺傷力。③參顆，認均係玩具槍用金屬彈殼加裝直徑約８．８ｍｍ金屬彈殼組合而成之玩具子彈，經拆解檢視，不具底火、火藥，非為子彈完整結構，認均不具殺傷力。此有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第０九二００一０三八九號槍彈鑑定書附卷可參（見偵查卷第三十三頁至第四十三頁）。另扣案之刀械三把，第一把刀柄長二十三點五公分、刀身長八十七公分；第二把刀柄長二十二點五公分、刀身長七十八公分；第三把刀柄長十點五公分、刀身長五十二公分，三把刀之刀柄均可以雙手把握，刀刃均已開鋒，有琢磨過之痕跡，刀鋒銳利，與槍砲彈藥刀械管制條例其後附圖中之武士刀形狀相同，亦經本院當庭勘驗屬實，有勘驗筆錄一份在卷可考（見本院九十二年度訴字第五八六號審理卷第十六頁）。並有上開改造槍枝二把、具殺傷力之制式子彈一顆、具殺傷力之改造子彈四顆扣案可資佐證。綜上，被告之自白與事實相符，可以採信，其上開犯行均堪予認定，應依法論科。
三、至於被告就持有槍彈、刀械之時間，先後供述雖有九十年七月中旬、八、九月間之歧異，惟因該持有時間距今已久，自難期被告準確回憶，且上開陳述之時間差距甚短，本院衡諸被告於警訊中之陳述較為接近犯罪初始時點，應以伊於警訊所述於九十一年七月中旬間某日初次購得改造仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠８４型半自動手槍製造之玩具手槍一把及子彈，另同時獲贈送武士刀三把，再於約一個月後之九十一年八月中旬間某日，再向該綽號「阿德」者無償借用仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍製造之改造玩具手槍較為可採。另被告嗣於本院審理中改稱二次自阿德處取得之槍枝均係出資購得，總價三萬元云云，核與其餘先前於警偵訊中所述均有不符，本院參諸被告於審理中無法供述二次分別購得之價錢，僅曰總價三萬元云云，核與常情不符，自應以被告於警、偵訊中所述相對較為完整之內容為可採。再者，有關被告持有上開槍彈之動機，究係因遭他人毆打而購置防身或僅單純好奇，其所述亦有歧異，然此部分僅關乎被告主觀上持有之動機，既無證據證明係供犯罪之用，均無礙於本院前揭認定之事實，均附此敘明。
四、論罪科刑部分：
（一）被告於九十一年七月中旬間同時持有改造手槍、子彈、武士刀，核其所犯為槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪、同條例第十四條第三項未經許可持有刀械罪。另同年八月中旬間向阿德借得改造手槍部分，核係犯同條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍罪。
（二）被告先後二次未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍行為，時間緊接，且犯罪手法、方式相同，顯係出於概括犯意反覆所為，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。
（三）被告以一行為同時持有一顆具殺傷力之制式子彈、五顆具殺傷力之土造子彈（含於大溪山區試射之該顆子彈之持有期間），係一行為同時觸犯同種未經許可持有子彈罪，應從一持有子彈罪論處。
（四）又被告以一連續持有槍枝之行為同時持有子彈、武士刀，係以一行為同時觸犯三罪名，屬想像競合犯，應從一重之連續未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪處斷。
（五）起訴書雖載述被告先後二次持有者均為模型槍，而認被告係犯同條例第十條第四項之持有改造模型槍罪。惟模型槍者，係指原設計非供殺敵、獵物，而使用特殊（空包）子彈，可供田徑比賽起始信號或供以嚇退野獸，或供射擊訓練等用途之金屬材質「槍枝」；如係改造模型槍以外、具殺傷力之其他槍枝（包括以玩具槍改造者），則屬「其他可發射金屬子彈具有殺傷力之各式槍枝」。本件扣案之槍枝應屬改造之玩具手槍已如前述，是起訴書上開所述應有誤會。又上開誤載業經公訴檢察官當庭變更此部分之起訴法條為同條例第十一條第四項（見本院九十二年度他字第九二號卷第二十八頁），附此敘明。
（六）又被告雖於警訊中一度提及將上開武士刀三把以砂輪機研磨開鋒云云，而涉嫌槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第一項之製造刀械罪嫌。惟查，此部分僅有被告於警訊中之單一自白，嗣後均未見被告於偵審中為相同之供述，且無砂輪機或任何研磨器具扣案可佐，另參諸贈與他人完全未開鋒之武士刀，似與常情不符等節，本院認既無證據證明該等刀械於被告收受之前完全未經開鋒，並係嗣後經被告之研磨始行開鋒，且此部分事實亦未據公訴人主張之，本諸罪疑惟輕原則，仍應為被告有利之認定，亦附此敘明。
（七）爰審酌被告之素行、犯罪之動機、手段、持有槍枝、子彈、武士刀之數量、對社會治安及人身安全所可能致生之危害，且念被告尚未持以犯案，而犯行被查獲後均坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就所宣告之罰金刑部分諭知如易服勞役之折算標準。
六、沒收部分：
（一）扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠８４型半自動手槍改造之玩具手槍（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000）一把、仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍所改造之金屬玩具手槍（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000）一把、口徑９ｍｍ制式子彈一顆、以土造金屬彈殼改造之子彈三顆，均具殺傷力，連同已開鋒之武士刀三把，均為違禁物，不問屬犯人與否，均應依刑法第三十八條第一項第一款沒收。
（二）另外，被告同時購得之子彈共十顆，除上開制式子彈一顆、改造子彈三顆外，其餘六顆中：①一顆經被告丙○○於大溪鎮山區試射而滅失，②一顆經送鑑定採樣試射而喪失效能，雖均具殺傷力，但因試射而喪失效能，均不另為沒收之諭知。
（三）又其餘查扣之不具殺傷力之子彈四顆，連同二級毒品安非他命一包（毛重零點五公克）等物，均與本案無關，自毋庸宣告沒收。
七、退併辦部分：
（一）移送併辦（台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第一五一七二號、第一五七０一號）意旨略以：被告丙○○於八十九年間某日，在其位於桃園縣平鎮市○○街○○○號居所，受 湯武忠 （綽號「 老莫 」，已死亡）之託，寄藏具殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之金屬改造手槍（含彈匣一個）、德國ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠製Ｐ二二八型口徑９ｍｍ制式半自動手槍（含彈匣一個）各一把及口徑９ｍｍ制式子彈二十一顆後持有之。後被告丙○○於九十二年八月間，將其中之十九顆制式子彈攜至同案被告甲○○位於桃園縣桃園市○○○街○○○號十樓之居所，交付予甲○○保管寄藏。嗣被告丙○○於九十二年八月二十二日三時二十五分許，酒後持前開改造手槍至桃園縣桃園市○○路○號錢櫃ＫＴＶ內對空開槍滋事（已擊發前開子彈一發），而為警於九十二年九月二十日凌晨一時許，在桃園縣桃園市○○街○○號「假日飯店」Ａ０１包廂內查獲。經搜索結果，於九十二年九月二十日凌晨，在被告上開居所中起出前述手槍二枝、子彈一顆。再於同年九月二十五日七時三十分許，於甲○○位於桃園縣桃園市○○○街○○○號十樓之居所扣得制式子彈十九顆。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項、第七條第四項及第十二條第四項之罪嫌等語。並認與本案前開論罪科刑之犯罪事實，有連續犯、想像競合犯之裁判上一罪關係。
（二）按刑法第五十六條所謂「同一之罪名」，係指基於概括之犯意，連續數行為，觸犯構成犯罪要件相同之罪名者而言。又刑法第五十六條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」故連續犯之成立，其要件有三：㈠基於概括之犯意。㈡連續數行為。㈢犯同一之罪名。所謂「同一之罪名」，係指基於概括之犯意，連續數行為，觸犯構成犯罪要件相同之罪名者而言。蓋連續數行為所成立之數個犯罪，其構成要件相同，而非基於概括之犯意者，固不成立連續犯；其係基於概括之犯意者仍分別處罰，則失之苛刻；如基於概括之犯意，連續數行為所侵之法益性質相同而其構成犯罪要件互異者，亦按連續犯論處，又失之寬縱，難以遏阻犯罪，維持社會安寧秩序及刑罰之公平；而連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯（參照司法院大法官會議釋字第一五二號解釋之解釋文及理由書、最高法院七十年臺上字第六二九二號判例）；又「同一案件」，就裁判上一罪之連續犯以言，必須各部分之事實間，足以構成連續犯情形，始稱相當；若行為人先後行為非本於初發之概括犯意，而犯構成要件相同之罪之行為者，即無由成立連續犯，自無刑事訴訟法上所稱之同一案件可言。槍砲彈藥刀械管制條例上規定之「持有」與「寄藏」二種行為，固均為將物品置於自己實力支配之下。然前者乃指為自己管領之目的，將物品移入自己實力支配之下；後者則係以為他人管領之目的，將物品移入自己實力支配之下之意，其態樣、要件並不儘相同（參照最高法院八十二年台上字第一二九三號判決意旨），均合先敘明。查本件被告丙○○於本院審理中供承：「（八十九年就有槍、彈，為何九十一年還要再買槍、彈？）因為那是老莫的東西，我不敢動」、「老莫寄放的跟後面自己去買的沒有什麼關係，買是我自己另外想去買的」（見本院九十三年一月八日審理筆錄）。據此足稽被告所為併案部分之犯行，並非單純之「持有」而顯係受湯武忠之託而「寄藏」槍彈，此二者固均為將物品置於自己實力支配之下，然「持有」乃指為自己管領之目的，將物品移入自己實力支配之下；「寄藏」則係以為他人管領之目的，將物品移入自己實力支配之下之意，其態樣、要件自非相同，且兩者時間相距長達二年半以上。從而，移送併辦部分實難認與本案論罪科刑之犯罪事實係出於概括犯意，自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，而觸犯構成要件相同之罪名，故並無連續犯之裁判上一罪關係，應可認定。
（三）至於公訴人所指併辦部分與本案論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係部分，未據具體指明，惟依其意旨似指兩者同時涉及之持有改造槍枝、子彈部分，然按槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可無故持有手槍、子彈罪，其持有之繼續，為行為之繼繼而非狀態之繼續。亦即該槍彈一經持有，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院七十五年度台上字第六六００號判決參照）。本件被告於八十九年初寄藏（含持有性質）槍、彈時其犯罪行為即已成立，其於犯罪行為繼續中，另基於其他目的購入而持有槍、彈，其前後犯意顯有不同已如前述，自屬另一犯罪行為，亦無一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯關係。
（四）綜上所述，檢察官移送併辦部分與本案前揭論罪科刑部分，並無連續犯、想像競合犯之裁判上一罪關係，故本院無從併辦，自應退由檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條四項、第十四條第三項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官張尹敏到庭執行職務。
中華民國九十三年一月二十七日
臺灣桃園地方法院刑事第六庭
審判長法官周政達
法官何俏美法官陳永來右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官洪明媚中華民國九十三年一月二十七日附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十四條未經許可，製造、販賣或運輸刀械者，處三年以下有期徒刑，併科新台幣一百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
未經許可，持有或意圖販賣而陳列刀械者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣五十萬元以下罰金。
第一項及第二項之未遂犯罰之。