臺灣桃園地方法院97年度易字第462號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院97年易字第462號刑事判決

裁判日期：民國97年12月31日

裁判案由：侵占

臺灣桃園地方法院刑事判決97年度易字第462號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第28611號），本院判決如下︰
主文甲○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。又意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，以如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、甲○○前係日益電機股份有限公司（下稱日益公司）之聘僱員工，經派駐大陸地區福建省泉州辦事處（即清蒙日益環保公司），擔任經理一職，負責保管送貨單、帳冊、公司章、保險箱鑰匙及收取貨款等工作，為從事業務之人。竟分別為下列行為：
（一）基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續於如附表一編號一至九所示之時間，向如附表一上開編號所示客戶，收取各如該編號所示之貨款金額後，未將貨款繳回日益公司，而均侵占入己。
（二）基於意圖為自己不法所有之犯意，於附表二所示時間，向如附表二所示客戶，收取如附表二所示之貨款金額後，未將貨款繳回日益公司，而侵占入己。
二、案經日益公司訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第15
9條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2、第159條之
5分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之2所謂「具有較可信之特別情況」，應依陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可信性決定之，所謂「外部情況」係指就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行應先告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等情，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人有無虛偽陳述之動機，及對照同一待證事項之其他經過詰問證人之證述是否相同，有無矛盾之處而加以綜合決定（最高法院94年度臺上字第1653號判決意旨參照）。經查：本件證人乙○○於檢察官訊問時經具結後所為之證述，其性質雖均屬傳聞證據，惟本院審酌上開證人乙○○為告訴人日益公司之代表人，渠等證詞對認定犯罪事實之存否均有其必要性，且前開證人於檢察官偵查中，經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得為證據。
二、另本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據、物證等證據）等證據，檢察官、被告及其選任辯護人並未主張排除前開書證、物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開書證、物證並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據、物證等證據），亦均認為有證據能力。
乙、認定犯罪事實之依據及理由
一、訊據被告甲○○固坦承其於案發期間確係任職日益公司，業務內容包括收取客戶貨款，且確有收取如附表一、二所示貨款，另如附表一、二「證據名稱」欄所示文件上簽寫之「甲○○」或「吳」等字，均為被告親筆簽名之事實，惟否認有何業務侵占犯行，辯稱：我有將收取的貨款如數繳回公司。
有時係由日益公司負責人乙○○親自收取，有時由我以匯款方式將貨款匯入乙○○之帳戶，我並未侵占公司款項。我有一本記載收款情形的筆記本帳冊，和乙○○對帳後，乙○○都會在筆記本上簽名確認，我離開公司後把帳冊也一併帶走，但該本帳冊放在大陸女朋友那邊，因為乙○○找人堵我，我不敢回去拿，就只帶著送貨單和收據回來臺灣云云。經查：
（一）上揭犯罪事實，業據證人即日益公司代表人乙○○於本院審理中證稱：「被告甲○○是日益公司的員工，派駐大陸泉州負責泉州的業務、維修、收款。一般我們的貨物是由被告將訂單傳回東莞或者是以電話聯絡，東莞方面將貨物透過貨運公司運送到客戶手上。貨送到之後，公司助理會通知被告貨送到了，被告再將送貨單拿給客戶補簽，代表客戶已經收到貨，收款方式就由被告與客戶商量看要月結還是支付現金，公司規定被告收取現金時需開收據給客戶。也有一種付款方式是由客戶直接將貨款匯入被告帳戶，這種情形下是我本人每個月去跟被告核實，核實時被告必須將帳戶現金提領出來，我會在被告自己做的筆記本上面簽名，表示我已經收到哪一個客戶的哪一筆款項及收款時間，我再將款項拿回東莞核對帳目。我最後一次與被告核帳是在95年5月30日，核對到95年2月的帳，之後被告就無故離職，將送貨單、收據、被告自己作的筆記本帳冊都拿走，經果我們苦苦哀求，被告才在95年8月5日透過宅急便寄來一個裝有送貨單及收據的包裹，我們才拿這接些收據及送貨單到東莞核對。」、「附表一編號一、七、九『 熔盛 五金塑膠公司』（下稱熔盛五金）的貨款是匯入被告帳戶，分別有戶名為甲○○的存款憑條和送貨單為證。附表一編號一『證據名稱』欄送貨單『送貨人』欄有被告簽署的『吳』，備註欄並註記『已付41,900元』。附表一編號九『證據名稱』欄送貨單『送貨人』欄有被告簽署的『吳』，備註欄並註記『已付50,000元』。」、「附表一編號二『華興電鍍廠』（下稱華興電鍍）的貨款也是被告收走，『證據名稱』欄送貨單『送貨人』欄有被告親簽的『吳』，備註欄也有被告親筆書寫的『付現』、『OK』、『 吳志 明』等字。」、「附表一編號三、六及附表二『雅色五金製造公司』（下稱雅色五金）的款項是被告收走，而日益公司從來沒有收到過雅色五金的貨款。上開附表一編號三、六及附表二『證據名稱』欄內的收款收據是我們會同當地的公安局去向客戶收款時，由客戶出具給公安局的，上面『收款人』欄都有被告親筆所簽的『甲○○』或『吳』字樣。」、「附表一編號四『 鑫利宏 塑膠公司』（下稱鑫利宏公司）的貨款也是由被告收走，『證據名稱』欄內的送貨單有被告親自簽寫『吳』，並且在備註欄載明『已付35,000』。」、「附表一編號五、十『寶利五金公司』（下稱寶利公司）的貨款也是被告收取。附表一編號五『證據名稱』欄所示收款收據『收款人』欄及送貨單『送貨人』欄，分別有被告親簽『甲○○』及『吳』，這2張收款收據和送貨單是搭配的。附表一編號十『證據名稱』欄的現金支出憑證，『收款人』欄也有被告親筆簽名的『甲○○』3字。」、「附表一編號八『長榮五金電鍍塑料有限公司』的貨款也是被告收取，『證據名稱』欄所示收據『簽章欄』有被告親簽的『甲○○』。」等語在卷，此外復有如附表一、二「證據名稱」欄所示書證在卷可參，洵堪認定。另查，證人乙○○固證稱：「附表一編號十『寶利五金』的記帳憑證日期是95年6月30日，現金支出憑證日期是95年7月1日。現金支出憑證上有被告簽名，故日期應以95年7月1日為準。」云云，惟查，登帳正確與否涉及「寶利五金」公司帳務之管理，「寶利五金」自當謹慎為之，而「寶利五金」既於95年6月30日，即於記帳憑證登載支出該筆現金，足認該筆交易於當日已確實發生。至被告於現金支出憑證所為收款紀錄，既僅在確認收訖該筆款項，則於收款翌日後再行補記，並非顯無可能，是本件收款日期自應以記帳憑證日期即95年6月30日，較與事實相符。
（二）至被告固以前詞置辯，惟查，被告於本院審理中供稱：「我在離開的時候，把乙○○在上面有註記簽收的帳本一併帶走。我到我女朋友那裡，是把帳本及送貨單、收據一起帶過去，然後我有先回臺灣，隔一個星期再回大陸，我原本要跟乙○○對帳，但是我發現乙○○找人在機場堵我，我就趕快到我大陸女朋友那邊，把收據、送貨單拿了之後隔天就趕回臺灣，帳本還放在我女朋友那邊。我把送貨單、收據帶回臺灣，我知道帳本很重要，所以就放在大陸。我在95年9、10月間打電話向我女朋友要帳本，但我女朋友已經跑掉了。這中間我有陸陸續續和我女朋友聯絡，但我沒叫她把帳本寄來，因為我沒想那麼多。我把送貨單、收據帶回來，是要和乙○○在台灣當面對帳。」等語在卷，是被告既欲在台灣與證人乙○○對帳，豈有竟將有證人乙○○親筆註記與被告核帳無誤，而足以證明被告確否將收取之貨款如數繳回公司之重要帳本置於大陸，反僅將其認為無足輕重之送貨單、收據等件攜帶回臺，而無從達其在台灣與乙○○對帳之目的，且於返台後至同年9、10月間雖陸續與保管該帳本之大陸女友聯絡，卻從未要求大陸女友速將帳本寄回臺灣，以利被告進行對帳作業之理？是被告所辯將帳本交由大陸女友保管，嗣因女友不知所蹤而無法提出該帳本一情，已顯與常情有悖，洵無足採。綜上，被告既無法提出其所稱由證人乙○○親筆簽註收款情形之帳本，亦無從提出任何確已將收取之貨款如數繳回日益公司或交付證人乙○○之憑據，其空言陳稱所收取之日益公司客戶款項均已以現金或匯款方式交與乙○○收訖云云，顯無從逕信為真。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。
二、新舊法比較
（一）查被告於事實欄一、（一）行為後，刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」之原則為比較；修正後刑法第2條第2項，則為同條第1項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第2條第2項之規定，適用裁判時之法律。又修正後刑法第35條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第35條之規定。修正後刑法第2條第1項係採「從舊從輕」原則，適用最有利於行為人之法律。既曰法律，自較刑之範圍為廣；除法律有特別規定者（如修正後刑法第2條第2項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第9條之3規定之情形），應依其規定；或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第40條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定外；依修正後刑法第2條第1項比較時，應就「罪、刑」有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，亦均屬依修正後刑法第二條第一項所應比較適用法律之範圍。拘束人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第2條第2項規定應適用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，亦屬應依修正後刑法第2條第1項比較適用之法律；從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以上參考最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議及最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號判例）。其次，法律有變更而須為新、舊法之比較以定其適用之目的，厥唯保障行為人之既有法律地位不致因法律之修正而惡化或受到更不利益之結果並兼謀行為人之利益，此為最高之價值，非必斤斤於法律體系適用之完整性，況或基於法規之性質，如程序性之法律、事涉執行之緩刑規定，依法理係均應適用新法，或因法律另有規定，如修正後刑法第2條第2項規定「非拘束人身自由之保安處分係適用裁判時之法律」，修正後刑法施行法第3條之1第2項規定「於九十四年一月七日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第四十一條第一項得易科罰金之規定者，適用九十年一月四日修正之刑法第四十一條第二項規定」，即有此情形係一律適用行為時法之舊法，由是可見遇有法律修正而須選擇適用新法或舊法時，應依法規之性質或視法律之規定各自決之，不受其他法規如何適用之羈絆，在選法適用時，本即寓有可據個別之特性而割裂分別適用新法或舊法之容許性，縱令須為利、弊之比較以定如何適用之法規亦無不同，至數項經修正之法律須整體比較以同其新、舊法之適用俾維持法律體系之完整性，核係各該法律在適用上因具「依附及相互關聯」之特性使然，非屬新、舊法應比較利、弊藉資保障行為人之既有法律地位兼謀其利益之立法意旨所必然。準此以解，就「罪、刑」有關之規定諸如共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，應綜其全部之結果而為比較後，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，固如前述，惟究其緣由，實係著眼於因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，並進而影響法定刑或處斷刑之範圍，換言之，各該「罪、刑」之規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，嗣始得於該範圍內為一定刑之宣告，易詞以言，個別宣告刑雖屬單一之結論，然實係經綜合考量整體適用各相關「罪、刑」規定之所得，因之，宣告刑所據以決定之各相關「罪、刑」規定，顯具適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新、舊法之適用，第查，「易刑」或「定執行刑」係規範宣告刑得或應如何執行之法律，核屬為刑之宣告後始生應否適用問題之規定，非屬宣告刑所據以決定因而須先行確定如何適用新、舊之法規，依其性質，在未為刑之宣告前亦無可能確定應否適用而預先選定須適用新或舊法，復無此必要，不寧唯是，該規定所涵攝之「小前提」係「宣告刑」，猶與「罪、刑」規定涵攝之「小前提」為「歷史社會事實」迥異，職是，「易刑」及「定執行刑」之規定，不論涵攝之「小前提」、決定應否適用之階段及適用後所得之法律效果，與「罪、刑」之規定皆不相侔，與之顯不具適用上之「依附及相互關聯」之特性，依前述，要毋須與「罪、刑」之規定同其新、舊法之適用，自得秉其本身之性質而各據應涵攝之「小前提」為新、舊、利、弊之比較後個別定其法律之適用，尤應敘明。茲首就與本案有關且於為刑之宣告前須先行及連帶確定應如何適用之法律修正情形列述如下：
1、與罪、刑有關且須依修正後刑法第2條第1項規定為利、弊之比較以定如何適用之法律變更部分：
（1）修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）一元以上。」，復依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為10倍，折算新台幣為30元；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，現行刑法中，有關於罰金刑最低度刑之規定既有修正，自屬法律變更。
（2）另被告行為後，刑法第56條連續犯之規定業經刪除，被告之數犯罪行為，於新法施行後，應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。
（3）就罰金刑之加減例，修正前刑法第68條規定「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」，修正後刑法第67條則規定「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」，並刪除第68條有關罰金刑加減之規定，進言之，經修正後，罰金之最低度刑亦在加減之列。
（4）經綜合適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較，修正後之規定顯非較修正前之規定對被告有利，因之，依現行即修正後刑法第2條第1項前段規定，此部分自應整體適用修正前刑法之有關規定，合先敘明。
2、毋須依修正後刑法第2條第1項規定為利、弊之比較以定如何適用之法律修正部分：
（1）有關罰金刑之幣別及其提高標準之準據亦經修正，修正前刑法分則各條文所定之罰金刑，其幣別原為「銀元」，又倘非屬72年6月26日至94年1月7日間新增或修正之條文，所定罰金數額並依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為10倍，而依95年6月14日修正公布、同年7月1日施行之中華民國刑法施行法第1條之1規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」。因修正前、後有關罰金刑部分之處罰輕重相同，並未影響國家刑罰權之範圍，僅屬法律之修正而非屬法律有變更。
（二）被告於事實欄一、（二）所示犯行係在刑法修正後為之，自應依修正後刑法規定處斷。
三、核被告甲○○於事實欄一、（一）、（二）所為，各係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告於事實欄一、（一）先後數次業務侵占犯行，時間緊接，手段相同，所犯亦為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條規定論以連續業務侵占罪一罪，並加重其刑。被告於事實欄一、（一）所犯連續業務侵占罪、於事實欄一、（二）所犯業務侵占罪，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告利用代收貨款之機會，將因業務上收取之款項侵占入己，又侵占款項金額甚鉅，復未曾將侵占款項償還日益公司，且未與日益公司和解，此據證人即日益公司代表人乙○○於本院審理中證述明確，另被告犯後矢口否認犯行、飾詞矯卸，毫無悔意，並其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。次按，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7月16日施行，查本件被告事實欄一、
（一）、（二）所示犯行均係在96年4月24日前所為，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，分別減其宣告刑2分之1。又被告於事實欄一、（一）行為後，關於易科罰金之折算標準，修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受
6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日；修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算
1日，易科罰金。」比較易科罰金之折算標準，以行為時法較有利於被告，則應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用行為時（即修正前）之法律。是就被告於刑法修正施行前所犯事實欄一、（一）連續業務侵占罪部分減得之刑，依修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，諭知易科罰金之折算標準；就被告於刑法修正施行後所犯事實欄一、（二）業務侵占罪部分減得之刑，依修正後即現行刑法第41條第1項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準。另按裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦應為新舊法比較（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議可資參照），按修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，即刑法修正前、後關於定執行刑之最高度已有變更。經就修正前、後之規定予以比較，修正後之規定顯非較修正前之規定對被告有利，依現行即修正後刑法第2條第1項前段規定，應依修正前刑法第51條第5款之規定，就上開連續業務侵占罪及業務侵占罪經減得之刑，定其應執行之刑。又95年6月14日增訂公布之刑法施行法第3條之1第3項規定：「於94年1月7日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第41條第1項得易科罰金之規定者，適用90年1月4日修正之刑法第41條第2項規定」，亦即本次修正刑法施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第41條第1項得易科罰金之規定者，適用舊法之規定，以利被告。又易科罰金之標準，因本件被告之數次犯行，同有新舊之折算標準，惟基於同上之法律理由，就定應執行刑後之易科罰金標準，仍依有利被告之舊法即修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，諭知易科罰金之折算標準。
四、不另為無罪諭知部分
（一）公訴意旨另略以：被告甲○○除前揭經本院論罪科刑之犯行外，另於任職日益公司並負責收取客戶貨款之期間，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續於如附表三所示時間，向如附表三所示之客戶分別收取如附表三所示貨款金額後，未將貨款繳回日益公司，而均侵占入己，因認被告此部分亦涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例）。經核本件公訴意旨認被告甲○○涉犯前揭罪嫌，無非係以證人即告訴人日益公司之代表人乙○○於檢察官訊問時所為之證述，及如附表三「證據名稱」欄所示書證等件，為其主要論據。
（三）經查：
1、證人即日益公司之代表人乙○○固於本院審理中證稱：「附表三編號一『通達五金有限公司』（下稱通達公司）的部分，是我們打電話去問通達公司，通達公司的人員口頭上跟我說他們已經付款21,600元給甲○○，但是我們向通達公司拿收據拿不到，公安去也拿不到，通達公司的人說他們找不到。這筆貨款實際支付的日期通達公司沒有辦法說出來。通達公司的人有沒有跟我說是送貨來的時候這筆貨款就已經付掉，我忘記了。」等語。惟查，被告甲○○以送貨單註記客戶付款情形時，均於送貨單備註欄註記「已付41,900」（見附表一編號一）、「付現」（見附表一編號二）、「已付35,000」（見附表一編號四）、「付款
1萬元人民幣」（見附表一編號五）、「已付50,000」（見附表一編號九），惟本件送貨單上則無客戶付現或已付貨款之註記，其記載方式顯與被告確實收訖款項時之記載不同，是尚難僅以該送貨單即為被告確已收得該筆款項之憑據。況通達公司未能提出本件貨款收據，亦無法陳明實際支付貨款之日期，是難認被告確已收訖此部分貨款。
2、證人乙○○固於本院審理中另證稱：「附表三編號二『鑫利宏公司』的部分，送貨單上有甲○○的簽字，並且在後面的備註寫已收35,000元。我認為71,800元都是甲○○收走的，是後來我們去公安局問的。但『鑫利宏公司』沒有拿這一筆的收據給我們。」等語。惟查，本件送貨單「合計價格」欄固記載貨款總價為71,800元，惟被告甲○○在本件送貨單上僅註記鑫利宏公司「已付35,000元」，其餘36,800元之部分則未見其註明收款情形，且鑫利宏公司復未能提出此部分付款收據，是難認本件貨款中36,800元之部分業經被告甲○○收取。
3、證人乙○○於本院審理中固另證稱：「附表三編號三『鑫利宏公司』的貨款，是甲○○拜託一位賣藥水的 李藹菘 去收的。李藹菘親口跟我說這筆2萬元人民幣的貨款已經給甲○○了。『鑫利宏公司』何時把貨款交給 李藹松 ，這個我不知道，我是和公安一起到『鑫利宏公司』去問的時候，他們口頭上告訴我的。」等語。惟查，本件貨款既係由李藹松收取，而非被告甲○○親收，且李藹菘究否確實將收得之貨款轉交甲○○，亦僅有李藹菘片面之詞為據，而無任何書面憑據可佐，是殊難僅以李藹菘個人所言，即認被告甲○○確曾收得此筆款項。
4、證人乙○○於本院審理中又證稱：「附表三編號四『鑫利宏公司』部分，『證據名稱』裡的收條1張是鑫利宏公司的負責人 梁惠普 自己寫的。梁惠普拿這張收條給我看，我說這不是甲○○的筆跡，梁惠普承認這是他自己寫的。梁惠普告訴我，甲○○要走之前有打電話給他，並在半路把他攔下來，向他收這3萬元，他要向甲○○要收據，甲○○就跑了。」等語。惟查，本件收條係由自稱將貨款交付與被告甲○○之人即鑫利宏公司負責人梁惠普自行書寫，而本件查無任何被告甲○○出具之收據，而梁惠普付款情節亦僅有其本身片面所述，是本件殊難僅以證人梁惠普單方指述，即認被告甲○○確曾收得該筆3萬元款項。
（四）徵諸前揭法律規定及判例意旨，此部分均核屬不能證明被告犯罪。惟公訴人認附表三所示部分如成立犯罪，則與前開經本院論罪科刑之連續業務侵占罪部分，具連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正後刑法第
2條第1項前段，刑法第336條第2項、第41條第1項前段，修正前刑法第56條、第41條第1項前段、第2項、第51條第5款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段、第3條之1第3項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第
2條第1項第3款、第7條、第9條、第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃珮如到庭執行職務。
中華民國97年12月31日
刑事第十一庭審判長法官蔡榮澤
法官汪曉君法官林蕙芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官郭玉芬中華民國97年12月31日中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上
5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────┬─────┬──────┬──────┐│編號│時間│客戶名稱│貨款金額（人│證據名稱│││││民幣）││├──┼────┼─────┼──────┼──────┤│一│95年1月│熔盛五金塑│4萬1,900元│1.存款憑條流│││24日│膠公司││水號00000000││││││00000000000││││││號1張（偵卷││││││第17頁），帳││││││戶名稱為「吳││││││志民」。││││││2.送貨單編號││││││0000000號（││││││偵卷第19頁）││││││，備註欄註記││││││「已付41,900││││││」，送貨人欄││││││經被告甲○○││││││親簽「吳」1││││││字。│├──┼────┼─────┼──────┼──────┤│二│95年3月│華興電鍍廠│2,780元│送貨單編號00│││7日│││07108號1張││││││（偵卷第36頁││││││），備註欄註││││││記「付現、OK││││││、甲○○」，││││││送貨人欄經被││││││告甲○○親簽││││││「吳」1字。│├──┼────┼─────┼──────┼──────┤│三│95年3月│雅色五金製│5萬元│收款收據編號│││15日│造公司││0000000號1││││││張（偵卷第5││││││頁），收款人││││││欄經被告吳志││││││民親簽「吳志││││││民」3字。│├──┼────┼─────┼──────┼──────┤│四│95年4月│鑫利宏塑膠│3萬5,000元│1.送貨單編號│││24日│公司││0000000號1││││││張（偵卷第10││││││頁），送貨人││││││欄經被告吳志││││││民親簽「吳」││││││1字。││││││2.「合計價格││││││」欄記載7萬││││││1,800元，惟││││││「備註欄」僅││││││註記「已付35││││││,000」。│├──┼────┼─────┼──────┼──────┤│五│95年5月│寶利五金公│1萬元│1.記帳憑證1│││11日│司││張（偵卷第13││││││頁）。││││││2.收款收據編││││││號0000000號││││││1張（偵卷第││││││13頁），收款││││││人欄經被告吳││││││志民親簽「吳││││││志民」3字。││││││3.送貨單編號││││││0000000號（││││││偵卷第15頁）││││││，註記「付款││││││1萬元人民幣││││││」，送貨人欄││││││經被告甲○○││││││親簽「吳」1││││││字。│├──┼────┼─────┼──────┼──────┤│六│95年5月│雅色五金製│5萬3,000元│收款收據編號│││30日│造公司││0000000號1││││││張（偵卷第5││││││頁），收款人││││││欄經被告吳志││││││民親簽「吳」││││││1字。│├──┼────┼─────┼──────┼──────┤│七│95年5月│熔盛五金塑│2萬元│存款憑條流水│││30日│膠公司││號0000000000││││││000000000號││││││1張（偵卷第││││││18頁），帳戶││││││名稱為「吳志││││││民」。│├──┼────┼─────┼──────┼──────┤│八│95年6月│長榮五金電│1萬8,000元│收據編號0600│││16日│鍍塑料有限││826號1張（││││公司││偵卷第35頁）││││││，簽章欄經被││││││告甲○○親簽││││││「甲○○」3││││││字。│├──┼────┼─────┼──────┼──────┤│九│95年6月│熔盛五金塑│5萬元│1.存款憑條流│││22日│膠公司││水號00000000││││││00000000000││││││號1張（偵卷││││││第18頁），帳││││││戶名稱為「吳││││││志民」。││││││2.送貨單編號││││││0000000號（││││││偵卷第19頁）││││││，備註欄註記││││││「已付50,000││││││」，送貨人欄││││││經被告甲○○││││││親簽「吳」1││││││字。│├──┼────┼─────┼──────┼──────┤│十│95年6月│寶利五金公│1萬元│1.記帳憑證1│││30日│司││張（偵卷第14││││││頁）。││││││2.現金支出憑││││││證編號001605││││││7號1張（偵││││││卷第14頁），││││││收款人欄經被││││││告甲○○親簽││││││「甲○○」3││││││字。│└──┴────┴─────┴──────┴──────┘附表二：
┌──┬────┬─────┬──────┬──────┐│編號│時間│客戶名稱│貨款金額（人│證據名稱│││││民幣）││├──┼────┼─────┼──────┼──────┤│一│95年7月│雅色五金製│8萬元│收款收據編號│││6日│造公司││0000000號1張││││││（偵卷第5頁││││││），收款人欄││││││經被告甲○○││││││親簽「吳」1││││││字│└──┴────┴─────┴──────┴──────┘附表三：
┌──┬────┬─────┬──────┬──────┐│編號│時間│客戶名稱│貨款金額（人│證據名稱│││││民幣）││├──┼────┼─────┼──────┼──────┤│一│95年4月│通達五金有│2萬1,600元│送貨單編號00│││20日│限公司││03265號1張││││││（偵卷第38頁││││││），送貨人欄││││││經被告甲○○││││││親簽「吳」1││││││字。惟送貨單││││││及其備註欄上││││││均未經被告吳││││││志民記載付現││││││、付款等字樣││││││。│├──┼────┼─────┼──────┼──────┤│二│95年4月│鑫利宏塑膠│3萬6,800元│1.送貨單編號│││24日│公司││0000000號1││││││張（偵卷第10││││││頁），送貨人││││││欄經被告吳志││││││民親簽「吳」││││││1字。││││││2.「合計價格││││││」欄記載7萬││││││1,800元，惟││││││「備註欄」僅││││││註記「已付3││││││萬5,000元」││││││。│├──┼────┼─────┼──────┼──────┤│三│95年4月│鑫利宏塑膠│2萬元│李藹菘代吳志│││24日│公司││民收取貨款之││││││代收收據1張││││││（偵卷第9頁││││││下方）│├──┼────┼─────┼──────┼──────┤│四│95年6月│鑫利宏塑膠│3萬元│1.鑫利宏公司│││28日│公司││負責人梁惠普││││││自書之收條1││││││張（偵卷第37││││││頁）。││││││2.上開收條為││││││梁惠普手書，││││││其上「甲○○││││││」3自亦為梁││││││惠普所書寫。│└──┴────┴─────┴──────┴──────┘