裁判字號：臺灣桃園地方法院97年重訴字第58號刑事判決
裁判日期：民國97年12月31日
裁判案由：殺人等
臺灣桃園地方法院刑事判決97年度重訴字第58號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人林清漢律師上列被告因殺人等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第8465號、97年度偵字第18568號及97年度毒偵字第5078號），本院判決如下︰
主文丙○○成年人與少年共同殺人，處有期徒刑拾參年。扣案之木製球棒壹支沒收。又施用第一級毒品，處有期徒刑拾月；扣案之海洛因壹包（驗餘淨重壹點壹捌公克，含包裝袋壹只），沒收銷燬之。應執行有期徒刑拾參年陸月，扣案之木製球棒壹支沒收；扣案之海洛因壹包（驗餘淨重壹點壹捌公克，含包裝袋壹只），沒收銷燬之。
事實
一、殺人部分：
㈠、丙○○與行為時為少年之丁○○（民國00年0月0日生，經臺灣高等法院96年度少上訴字第47號另案依共同殺人罪，判處有期徒刑8年，尚未確定）、戊○○、己○○（分別為00年0月00日生，00年0月00日生，經臺灣高等法院96年度少上更《二》字第2號另案依共同殺人罪，各判處有期徒刑9年6月，並經最高法院以96年度台上字第5503號駁回上訴確定）、乙○○（00年0月0日生，經本院少年法庭93年度少重訴字第4號另案依共同殺人，判處有期徒刑8年6月，上訴後撤回上訴確定）及癸○○均為朋友關係。
㈡、緣癸○○於92年12月23日晚間，在桃園縣○○鄉○○路○○○號其就讀之「清華高中」校園內遭該校餐飲科三年級某不詳學生因細故持水果刀刺入臀部後送醫急救，戊○○之姊姊壬○○、癸○○之同學子○○，因目睹癸○○受傷後送醫之情形，遂分別聯絡戊○○、己○○，告知癸○○遭刺傷之事，己○○於是以手機聯絡該校學生辛○○，並要求同是該校之學生庚○○（另案由本院少年法庭諭知訓誡及假日生活輔導確定）查明何人刺傷癸○○。
㈢、丙○○及丁○○在得知上情後，丙○○以電話通知乙○○，詢問「有沒有人？有沒有東西？（意即木棍等武器）」等語，並要乙○○請人代班；丁○○隨即撥打電話給乙○○，請乙○○騎機車搭載前往清華高中，並告知丙○○要報仇之意，乙○○即隨手帶著木棍1枝，搭載丁○○前往位於桃園縣新屋鄉桃園客運公車站旁之大番薯網路咖啡店，得知戊○○、己○○亦各自騎乘機車前往清華高中後，乙○○即搭載丁○○亦至清華高中。丙○○將不明手槍（未扣案無從鑑定是否屬於槍砲彈藥刀械管制條例規範之槍枝）置於包包中，並駕駛自有車牌號碼00－0000號自小客車前往清華高中校門口對面停放。
㈣、於同日晚間22時許，丙○○、丁○○、戊○○、己○○、乙○○各自抵達清華高中校門口等候，並各自持球棒（木製或鋁製），期間經丙○○詢問辛○○有關癸○○被砍傷勢後，即表明殺人之意，而戊○○、己○○、乙○○、丁○○在場聽聞，乃共謀犯之，待庚○○放學走出校門，己○○即叫喚庚○○至渠等聚集處，戊○○即詢問庚○○係何人刺傷癸○○，庚○○即向戊○○稱是甫走出校門穿白色長袖襯衫之人，乙○○詢及是否確為該人？但聽聞其間有人表示：「不管他先打再說」等語，乙○○、戊○○、己○○、丁○○等人遂各持上開棍棒，衝向身穿白色襯衫之 葉斯發 （實非毆打癸○○之人），並均明知持球棒毆打人之頭部等身體要害處，足以致人於死，竟仍基於上開殺人之犯意聯絡，持球棒共同毆打葉斯發頭部及身體部位致其倒地不起，丙○○將所持不明手槍自背包中取出並上膛，因見警車趕至而未開槍，乙○○將所持木棒丟棄現場，丙○○等人則趁亂離開逃逸現場。葉斯發因頭部遭球棒重擊，造成頭部右眼眶瘀腫、右頰部數處擦傷，右頂枕部撕裂傷併瘀腫（7×6.5公分）（撕裂傷長約7公分）、左手中指擦傷（0.5×0.5公分）下肢擦傷（1×0.5公分）右腦顳葉、頂葉及枕葉有較嚴重之挫傷出血，左腦顳葉外側，左右顳葉腦底挫傷出血，葉斯發因顱骨骨折及右硬膜下腔出血及腦內挫傷出血，導致腦水腫及腦幹衰竭，經送醫急救後，仍不幸於同年月24日上午5時57分不治死亡。
二、施用第一級毒品部分：丙○○前於96年間因施用第一級毒品海洛因，經本院以96年度毒聲字第847號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於96年8月29日執行完畢釋放後，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官96年11月15日以96年度毒偵字第3437號為不起訴處分確定。詎丙○○仍不知悔改，明知海洛因經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於97年8月25日下午4時許，在桃園縣新屋鄉九斗村上埔46號住處前之車內，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日下午4時20分許，在桃園縣新屋鄉九斗村上青埔50之16號前，因前開殺人案件為警拘提到案，並扣得其身上持有之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重1.18公克，純度32.36%，純質淨重0.38公克）。
三、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉暨桃園縣政府警察局移送後偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1、2項定有明文。次按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程式之一環，與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同；偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別，偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會，此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據；是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據，最高法院97年度臺上字第356號判決意旨亦可資參照。查證人即共犯乙○○於94年6月9日於另案審判中之陳述及於97年1月23日在檢察官偵查中具結所為之證述，並查無何顯不可信之情況（詳後述），並於本院審理中已到庭經交互詰問，並依法具結作證，依上開說明，證人乙○○於另案法官前所為之陳述及偵查中之具結證述，均有證據能力。
二、本件認定事實所引用之其餘卷內後述卷證資料（包含人證、文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之
4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，並均經當事人同意作為本件證據，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於作為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第
2項之規定，應具有證據能力。
貳、實體部分：
一、殺人部分：訊據被告丙○○矢口否認有與丁○○、戊○○、己○○、乙○○有共同殺害葉斯發之情事，辯稱：伊當天在安穩當舖上班，並不在事發現場，當天傍晚丁○○至當舖向伊借用K7－2166號自小客車，所以該自小客車為何出現在事發現場，並不知情，伊係遭警察詢問時始知上開經過，除丁○○為伊堂弟外，戊○○、己○○、乙○○、癸○○均為丁○○友人，與伊不熟識，不知乙○○為何會表示伊有要求頂罪等語置辯。然查：
㈠、本件被告有於上揭時、地開車至清華高中，與丁○○、戊○○、己○○及乙○○共謀參與毆打葉斯發之事實，業據證人即共犯乙○○迭於另案偵查及本院審理中之陳述互核大致相符，且對於丙○○參與之情節，於本案偵查中證述：當時到清華高中現場很多人，包括丙○○、丁○○、庚○○、己○○、戊○○，伊是丙○○打電話找伊去清華高中打人幫癸○○報仇，而丙○○是自己開車到清華高中，在現場有說「給他死了算了」的話，也說有帶槍，因為丙○○說了這句話，而且有聽到「先打再說」等語，才去打葉斯發；打人時丙○○在旁邊看，後來有把槍拿出來上膛，因為警察來了，就跑了等語明確（見97年度他字第166號偵查卷第4、5頁），及於本院審理中經詰問亦證述：是丙○○叫伊去案發現場，丙○○是開車到現場，且拿槍出來時有很多人有看見等語；又乙○○自案發後於自己所涉案件偵查中及少年法庭調查中即供述：「我是被丙○○（當時不確定那一個「晏」字，紀錄為「彥」字）找去的…丙○○當時也在場，他跟我說癸○○被人砍，問我這邊有沒有人，有沒有東西，他就叫我找人代我的班，叫我過去幫忙…後來下課時丙○○剛好開一部車過來，他是自己1個人來…葉倒地時，丙○○有拿槍出來上膛要開，旁邊有人說不要開，而且警車已經來了，他就沒有開槍，大家就跑了…」、「（問：你們一群人在清華放學前有無商量要如何修理被害人？）有一些認識的說要給他死，己○○說等 阿晏 （即被告）來再說，阿晏就問癸○○被砍的情況如何。辛○○就說好像屁股被插進幾公分，可能有一段時間不能走路，阿晏就說那就給他死算了。阿晏背了1個包包說他有帶槍，戊○○及己○○也有聽到，而且阿晏每次帶包包都會帶東西（指槍枝），包包是黑色的斜背包…我們打完人之後，阿晏有把槍拿出來上膛」等語；又於偵查中供述：「（問：丙○○扮演何角色）幕後指揮」、「（問：如何指揮）他叫我們去的，我們到清華高中時也是他告訴我們，等到人出來就打」、「（問：何人帶槍）丙○○。葉斯發被我打到倒在地上時，我們回到停車的地方，丙○○從他黑色的側背的背包拿出一把黑色的槍出來上膛，準備開槍，後來有人說警察來了，他就收起來」等語，嗣於少年刑事案件偵查中亦證述：「（問：丙○○打電話給你的目的？）他問我：『有沒有人？有沒有東西』…丙○○就叫我找人代班，他電話一掛剛好丁○○電話來，我就在電話中問他丙○○找我做什麼，他就說 阿弘 （指癸○○）給人家砍，要我去載他，在路上我問他說是何人砍阿弘，他回答說要問庚○○才知道」、「（問：何謂有沒有東西？）木棍之類的」等語（見93年度偵字第6802號偵查卷第30、31頁、93年度少偵字第13號第40、41頁、本院另案93年度少護字第206號卷《一》第86、87頁），而乙○○於另案少年法庭調查時則證述：「我當時人在加油站上班，丙○○打電話來問我那裡有沒有人跟東西，東西的意思就是有沒有棍棒，…我還來不及問他，他就把電話掛掉，後來隔15分鐘丁○○打電話給我…我問他何事，他跟我說曾被砍…叫我去載他去清華高中，我去接他前就準備1支棍棒…後來下課了丙○○剛好開他的車過來，當時丙○○的車停在校門口正對面的攤販旁，丙○○問己○○是誰砍癸○○…」、「丙○○跟另外3人（不詳之人）留在原地沒有趨前打被害人，後來丙○○叫我們回去我們就停止毆打回去丙○○身邊，後來丙○○從身上拿出1把槍，辛○○說人已經倒了不要開槍了，剛好這時警察也到了，我們就趕快離開現場」等語（見本院另案93年度少調字第939號影卷
《一》第12、13頁），互核乙○○對於被告參與情形之證述尚稱一致，且共犯乙○○自己涉案部分已經判決確定，亦無陷害被告丙○○之必要（詳後述），是其前後一致之證述，應屬可採。再者，被告所有車牌00－0000號之自小客車確實於案發時出現在現場，亦為被告所不否認，而可佐證乙○○之證述為真（詳後述）。至於乙○○於本院審理中對於案發過程前後到場人之順序及被告丙○○當時之陳述證稱已不記得了等語，應係本件距今已近5年，時間久遠不復記憶所致，衡與常情相符，而不能以不復記憶而認定其前所為之陳述或證述為不實在，而為被告有利之認定。是認本件被告知悉此事並通知乙○○到場打人報復，且自己前往現場共謀及持槍參與毆打葉斯發之過程，應堪認定。
㈡、至於乙○○於警詢及第1次偵查中均陳述係子○○告知伊癸○○遭砍傷而到現場等語，及於第1次偵查中改稱警詢時稱戊○○、己○○有幫忙毆打是因為很討厭他們兩個，跟葉斯發是一派的等語。然查，乙○○事後於偵查中又改陳述：因為在派出所做好筆錄後，被送到楊梅分局時，己○○跟看守居留室的警察借手機打電話給丙○○，並將電話交給我，丙○○叫我一個人扛罪說要給我安家費，而到了法院拘留室己○○及戊○○叫我一個人扛罪，他們出去之前會請律師幫我上訴，並且證人庚○○軟禁讓他不能出庭作證等語，於另案審理中亦仍證述：「當時在場的戊○○、丙○○、丁○○都跟我說叫我1個人扛下來」（見本院另案93年度少護字第20
6號卷《一》第4頁背面、41、42、87頁，93年度少調字第
939號影卷《一》第13頁），嗣於本院偵查中復確認後證述：「（問：你在少年法庭訊問時說丙○○叫你1個人扛罪說要給你安家費是否屬實？）不只丙○○說，己○○、戊○○也這麼說」、「（問：他們到庭有沒有給你安家費？）沒有」等語（97年度他字第166號偵查卷第5頁），於本院審理中經詰問後仍稱被告確實有要打電話要我扛罪這件事情，而扛罪代價就是要我1個人扛這條罪，安家費、律師費、在監服刑的那些錢，因為只有扣到我的證物木棒，所以叫我一個人扛罪，後來他們沒有來看我，也沒有拿錢到我家，也沒有幫我請律師，所以把其他人講出來等語，其所陳情節與現場扣得乙○○所有，並殘留死者葉斯發血跡之木棍1支相符，有扣案物品清單及內政部警政署刑事警察局93年2月11日刑醫字第0930012452號鑑驗書在卷可按（見本院另案93年度少護字第206號卷《一》第36、113頁），足見乙○○所述共犯均要求伊扛罪確屬有據。是乙○○因事後未獲安家費而一改前詞表示並非伊1人所為，且實際上是受被告、丁○○通知到場，而戊○○、己○○、丁○○並均有參與毆打葉斯發等語，核與秘密證人甲4迭自另案警詢、偵查、法院審理及本院審理中到庭詰證稱親見在場毆打葉斯發之人確實有乙○○、戊○○、己○○、丁○○等伊所認識之4人等語相符（詳後述），秘密證人甲4與乙○○並無特別情誼，與戊○○、己○○、丁○○復無怨隙，並無附和乙○○虛偽證述之必要，其所為證述足徵乙○○事後翻異前詞之陳述顯非虛妄而與事實相符。況且，戊○○、己○○於自己所涉案件中初否認在場，事後亦僅稱在旁觀看，並未參與動手毆打葉斯發之犯行，於本院審理中作證時，因自己所涉案件已確定，則就此並未再爭執，甚至戊○○於本院審理中亦一改前詞而坦認當時丁○○亦有在清華高中前集合，且不是在車內，而是在麵攤前面等語，亦與證人辛○○於另案審理中具結證述好像有看到丁○○在現場等語相符（見本院另案93年度少調字第939號影卷《一》第22頁），更徵乙○○事後陳述顯較先前陳述接近實情，況依被告所陳與乙○○、戊○○、己○○均係透過堂弟丁○○而認識，較不熟識等語，倘被告與本案無關，乙○○實無特別誣指被告之必要，顯見乙○○確係因事後未獲承諾之安家費等代價而將實情供出，確實有據，是其先前陳述係子○○通知到場，未供陳被告在場下令打人及持槍等節，既屬串證後所為之虛偽陳述，自不得作為有利被告之認定。另被告辯護人辯稱被告為其友人而與乙○○約定安家費，事後未給付因而生怨隙等語，則倘非被告確有乙○○所指情事，又何需由其承諾安家費之支出，更遑論乙○○稱戊○○、己○○及丁○○亦有另行承諾安家費等語，更無需被告代為約定，難以認定乙○○有單純出於報復心態而誣告被告之可能，是被告辯護人前揭所辯，並無足採。
㈢、又被告對於其所有K7－2166號自小客車於案發時出現在現場並不否認，惟抗辯案發時在安穩當舖上班不知情，車輛係丁○○傍晚來借等語。惟查，共犯丁○○於警詢時供稱：乙○○載伊至大番薯網路咖啡店後，乙○○自行騎車至清華高中，伊則駕駛K7－2166號自小客車前往清華高中，剛好看到有人打架，但伊未下車，只停了5分鐘就離開等語，嗣於其所涉案件審理中則供稱： 高敬舜 當日騎車到我家，後來高敬舜去跟我哥（即丙○○）借車，高敬舜跟我說他人在桃園客運新屋總站，我就叫乙○○自家中載我去桃園客運新屋總站放我下車去開車等語，而證人高敬舜亦於丁○○所涉案件審理中證稱：丙○○有5、6次請我轉交車輛給丁○○，都是我跟丙○○借車來開，92年12月23日丁○○打電話給我，我騎車去丁○○家等語（見]見本院另案93年度少護字第206號卷《一》第140背面、141頁，93年度少調字第939號影卷
《一》第11、12、35至37頁、影卷《二》第21頁），2人所為證述均顯與被告所稱丁○○案發當天傍晚時分，由不詳之人騎機車載至桃園縣平鎮市○○路安穩當舖向伊借車，而丁○○是1個人把車開走等語顯然相互矛盾不符。況且證人即共犯戊○○於本院審理中證述伊與己○○、乙○○、丁○○是騎機車到場，丁○○是一起在現場集合，並不是在汽車內等語，而戊○○及共犯己○○、乙○○於本院審理中復均證述：大番薯網路咖啡店與桃園客運新屋總站中間只間隔1間便利店，從大番薯網路咖啡店至桃園客運新屋總站只要走過去即可，毋庸騎車搭載等語，則共犯丁○○供陳乙○○搭載伊至大番薯網路咖啡店後，再載伊至桃園客運新屋總站去開車等語，顯然有違常情，應係刻意迴護被告在場之詞，洵無足採。共犯乙○○於多次偵查及審理中均證述丁○○撥打電話要伊載丁○○至清華高中，期間有先載至大番薯網路咖啡店找人，後來又才載丁○○一起到現場，丙○○則是事後開車到現場等語（見本院另案93年度少護字第206卷《一》第
156頁，另案93年度少調字第939號影卷《一》第12、13頁，97年度他字第166號偵卷第5頁及本院97年12月9日審判筆錄第11、12頁），則與事實相合而為可採。故被告所有K7－2166號自小客車案發時會出現在清華高中，應係被告自行駕車前往清華高中，被告辯稱係丁○○借用而在現場之不在場證明等語，應與事實不符，而無足採。
㈣、再者，共犯乙○○迭於警詢、檢察官偵訊、原審少年法庭調查、及另案93年度少重訴字第4號審理時供稱：伊與戊○○、 彭文正 、丁○○在清華高中校門外，等候庚○○，向庚○○查詢何人毆打癸○○，庚○○告知為穿著白色衣服之被害人，其4人即衝向被害人等語，核與目擊證人即秘密證人甲4證述：案發當日共4人衝向並均分持棍棒毆打被害人，其中
3人為乙○○、彭文正及戊○○等情（除曾將該姓名不詳約20歲之男子，曾誤指為 彭永明 及不能確認第一個動手之人是否為共犯戊○○，實因時間久遠所導致之記憶模糊或在認知上、知覺上之合理差異所致，尚無礙於其證詞之一致性、可信性）互核相符，亦與證人庚○○證述，伊步出校門後，戊○○、乙○○、己○○等人在校門外，其中徐、宋二人分持木棒、鋁棒，戊○○向其詢問何人毆打癸○○後，乙○○與戊○○等人即衝向被害人處，旋即發生被害人遭毆打情事，若合符節，其事後於本院審理中雖完全否認有指認被害人致被害人被毆致死等語，應係多年來對本件良心不安而不願承認之故，故其於本院審理中全然否認先前指認之證述，並不足以推翻其先前所為之陳述，而無從作為有利被告之認定；故丁○○與乙○○、戊○○、己○○4人有共同下手毆打被害人，堪可信實。此外，另有扣案之現場遺留木製球棒1支、現場照片6幀、診斷證明書1紙、扣押物品清單1紙、檢察官驗斷書1份、內政部警政署刑事警察局鑑驗書1紙及法務部法醫研究所鑑定書1份被害人勘驗照片共44幀在卷可供佐證。
㈤、被害人因遭丁○○等人持球棒共同毆打，雖經緊急送醫，仍因頭部外傷合併嚴重腦挫傷、右側顱骨開放性凹陷性骨折、急性硬腦膜下血腫及蜘蛛膜下腔出血等之嚴重創傷，於翌日即92年12月24日上午5時57分許不治死亡，此業據臺灣桃園地方法院檢察署檢察官督同法醫師勘驗屬實，並有怡仁綜合醫院診斷證明書、相驗屍體證明書各1紙、臺灣桃園地方法院檢察署驗斷書、怡仁綜合醫院病歷表1份在卷足憑（見相字卷第45至103頁、第126頁）。另法務部法醫研究所就被害人之死因為鑑定結果為：「死者葉斯發死因為：頭部遭重擊外傷，造成顱骨骨折及右硬腦膜下腔出血及腦內挫傷，導致腦水腫及腦幹衰竭死亡，死亡方式為他殺」等語，此有法務部法醫研究所於93年3月5日法醫理字第0930000136號函附之（92）法醫所鑑字第1810號鑑定書1份在卷足憑（見相字卷第119至125頁），堪認被害人確因遭被告等人持棒球棒重擊頭部後，始造成被害人腦水腫及腦幹衰竭而死，殆無疑問。
㈥、本件「⒈死者葉斯發頭部外傷為鈍器傷，即為鈍器造成之傷害，因可造成顱骨多發性骨折，應為堅硬鈍器造成之傷害，但無法確定是由何種兇器所造成，所有堅硬物體如棍棒類鈍器均有可能造成上述之傷害。⒉解剖發現死者頭部及枕部頭皮有出血，左顳肌有出血，右枕骨及頂骨有多發性骨折並延伸至左顱骨及右顱底，右腦有較嚴重之挫傷，從頭部皮下出血及骨折情況研判死者右枕部曾受一次重大敲擊，導致右枕骨及頂骨有多發性骨折。因死者頭部曾受一次重大敲打及曾接受顱腔手術，會遮掩其他較輕微之創傷，故無法確定死者枕部及頂部是否同時受多次較輕微之打擊…」等語，有法務部法醫研究所95年2月26日法醫理字第0940005464號函可稽，由是可知，被害人頭部要害之傷勢可明確認定由丁○○、戊○○、己○○、乙○○等人所造成之重大敲擊，且因死者頭部曾經接受顱腔手術，會遮掩其他較輕微之創傷。又依共犯乙○○、秘密證人甲4前所陳述，被害人確遭丁○○等4人分持球棒共同毆打，惟被害人除頭部外傷外，身上其他地方只發現小擦傷兩處（左手中指及右膝擦傷各一處）（法務部法醫研究所鑑定書對死者死亡看法⒉參照），顯見被告丁○○等4人所分持球棒毆打被害人之部位，均係頭部，始致令被害人身體其他部分均無鈍器敲擊之紅腫、瘀傷無訛。而按木製、鋁製材質球棒之質地堅硬，而人體頭部骨骼及其內之腦部組織極為脆弱，徵諸一般人之常識，持以朝頭部攻擊，足致造成頭臚及內部之腦部組織嚴重受創，且因此造成死亡，足見彼等用力至猛，殺意至堅，而有戕害他人性命之犯意甚明。
㈦、末查，共犯乙○○、戊○○、己○○於本院審理中雖證述當初只是要教訓被害人，沒想到被害人會死亡等語，然誠如前述，丁○○、戊○○、己○○、乙○○衝過去毆打被害人前，被告聽聞癸○○係遭刀刺入臀部，傷勢不輕，而表示就給被害人死了算了等語，且期間有人表示先打再說，使得乙○○衝過去毆打時並未控制力道，且直接持木棍朝被害人頭部重擊，被害人重擊後即已倒地，丁○○、戊○○、己○○、乙○○仍繼續以棍棒朝被害人頭部毆打，被告事後甚至將手槍上膛擊發，足見對於被害人死亡之結果絕非毫無認知，且並不違背尋仇、報復之本意，是渠等事後表示並無致被害人死亡之故意等語，顯與客觀情狀不符，而均無足採。至秘密證人甲4於本院審理中雖證述並未見到被告有在場等語，然以其亦證述並未見到有車輛到場之情形，足見以當時混亂場面，眾人目光均集中在校門口被害人被毆打致倒地處之情形，而未注意到其他情事，與常情並無違背，是甲4之證述自不足作為被告有利之認定。另證人庚○○、辛○○於本院審理中證述僅有放學經過，被害人被毆打時即已離開現場等語，均屬避重就輕之詞，亦無法證明被告不在場。至共犯戊○○、己○○本院雖亦均證述被告不在場等語，然因戊○○、己○○均欲將本件殺人犯行推由乙○○1人承擔，亦如前述，戊○○甚至至本院審理時始坦認共犯丁○○在場，而己○○聽聞後竟證述：「戊○○看到是戊○○看到，我沒有看到」等語，足見仍有隱瞞其他共犯在場之串證情形，渠等所證自屬串證迴護被告之詞，自不足以作為有利被告之認定。
㈧、綜據上述，被告與丁○○、戊○○、己○○、乙○○等人在清華高中校門口聚集時，經被告詢問辛○○有關癸○○被砍之傷勢後，即表明殺人之意，使丁○○、戊○○、己○○與乙○○在場聽聞，仍續行參加本件犯行，有參與殺人之共謀無訛，事後雖因有人說警察來了，而致被告未有實際開槍之情形，惟此仍不影響被告、丁○○、戊○○、己○○、乙○○等初始行動之犯意，故被告與丁○○、戊○○、己○○、乙○○等人共謀殺人後，丁○○、戊○○、己○○、乙○○復共同持球棒（木製或鋁製）衝向葉斯發，並朝其頭部等身體要害處攻擊致其倒地不起，均係明知可能造成被害人死亡之結果而仍執意為之，其有直接殺人之故意。本件事證已臻明確，被告空言否認其事前知悉並有報復之意及不在場等語，要屬飾詞卸責，自不足採信。被告共犯殺人犯行，堪以認定。
二、施用第一級毒品部分：被告丙○○於上揭事實二之時、地施用第一級毒品之事實，訊據被告於偵查及本院審理中業均已坦承不諱，且查：被告於97年8月25日，為警採尿送驗結果，呈海洛因陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司97年9月16日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：97偵－978號）1紙在卷可稽，並有扣案海洛因1包（驗餘淨重1.18公克，純度32.36%，純質淨重0.38公克），有法務部調查局97年9月22日調科壹字第09723038
580號濫用藥物實驗室鑑定書在卷可按，核均與被告自白相符，堪予採為論罪之證據，被告此部分犯行洵堪認定。被告前於96年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於96年8月29日期滿執行完畢，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官96年11月15日以96年度毒偵字第3437號為不起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署被告刑案資料查註紀錄表各1份在卷可稽，其於執行觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用第一級毒品犯行，足見無法收戒斷之效，故其再犯本件毒品危害防制條例第10條第1項之犯行，自應依法予以論科。
三、論罪科刑：
㈠、被告為上揭殺人之行為後，刑法於94年1月7日修正通過，於94年2月2日公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分，係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用。經查：
⒈刑法第28條共犯之規定，於修正前規定為：「二人以上共同
實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，本條之修正理由係為排除陰謀共同正犯、預備共同正犯於本條所規定之正犯之外，已限縮原刑法共同正犯之範圍，屬法律有變更，自應比較新舊法。但因本件適用之結果，無論依修正前、後刑法第28條規定，均成立共同正犯，是修正後之新法並無較有利於被告。
⒉修正前刑法第65條第1、2項原係規定無期徒刑不得加重。無
期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑。修正後刑法則改為無期徒刑不得加重。無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。故此項修正，將使法官量刑範圍受到限縮，行為人將受到較舊法為重或刑期較高之刑罰，行為人受處罰之實質內涵顯有變更，應屬第2條第1項之法律變更，自應比較新舊法，並以舊法較為有利於被告。
⒊修正前刑法第51條規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於
各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。修正後則為：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。比較新舊法結果，修正後刑法並非較有利於行為人。
⒋綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議
及現行刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」原則，修正前之規定較有利於被告，依現行刑法第2條第1項前段規定，應整體適用行為時即修正前之刑法相關規定。
㈡、被告明知以球棒加以毆擊人之頭部等身體要害，足以致人於死，竟通知共犯乙○○持球棒到場，而現場亦有見到丁○○、戊○○、己○○、乙○○等人分持球棒，及持球棒猛擊被害人頭部等身體要害，絲毫不讓被害人有還手或閃避之餘地，於被害人倒地後仍不罷休繼續群毆，被告並攜帶上膛手槍在旁喝令給他死，而丁○○、戊○○、己○○、乙○○等亦均知情，終造成被害人顱骨骨折及右硬腦膜下腔出血及腦內挫傷死亡，足認被告與其他共犯丁○○、戊○○、己○○、乙○○等人絕非單純欲教訓被害人使其受傷所可比擬，渠等殺人之主觀犯意，顯而易見。核被告所為，係犯刑法第271條第1項之殺人罪。又被告就上開殺人犯行，與共犯丁○○、戊○○、己○○、乙○○間，有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第28條規定，論以共同正犯。查被告係00年0月00日出生，於本案犯罪時之92年12月23日，已為成年人；共犯丁○○、戊○○、己○○及乙○○則分別係75年3月2日、76年2月25日，76年2月20日及00年0月0日生，於本案犯罪時均為14歲以上未滿18歲之少年，有渠等之年籍資料在卷可稽。而按成年人與未滿18歲之人共同實施犯罪者，少年事件處理法第85條第1項雖有加重其刑至2分之1之規定；然92年5月28日公布，同年月30日生效之兒童及少年福利法第70條第1項前段就成年人與少年共同實施犯罪者，亦定有加重其刑至2分之1之明文，且同法第1條第2項復設有：「兒童及少年福利依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律」之優先適用規定。因關於該部分並無有利不利被告之法律變更，是被告與丁○○、戊○○、己○○、乙○○共同實施殺人犯罪，其行為後關於加重其刑應適用之法律，業因兒童及少年福利法之公布施行而有變更，本於後法優於前法之原則，自應優先適用兒童及少年福利法第70條第1項前段加重其刑（但法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得再予加重）。至起訴書之「所犯法條欄」，雖漏未記載上揭兒童及少年福利法條文，仍不生變更起訴法條之問題。
㈢、按海洛因，係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，是核被告施用海洛因部分，係犯該條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因，進而施用，其前後持有之低度行為均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開殺人及施用毒品2罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。
㈣、爰審酌被告與被害人間素無恩怨，竟為了替朋友出氣，通知共犯丁○○、戊○○、己○○及乙○○等人共同持棍棒，在學校放學期間眾人出入之大門口，不由分說，群起即將與癸○○被毆事件無關，且手無寸鐵，甫滿18歲正當青春年華之被害學生殺死，手段兇暴、惡性非淺，被告甚且攜帶不明槍枝等武器到場，對社會秩序及家屬身心所造成之傷害至大，與犯罪目的、所受之刺激及犯罪後飾詞卸責，企圖唆使他人扛罪、偽證以免責，迄未曾坦認或對被害人家屬道歉、和解、賠償損害態度不佳，而另被告經觀察、勒戒後，尚未能戒絕毒癮，足證前開保安處分措施實難矯治其惡性，且持有相當數量之毒品而另因持有毒品罪而遭起訴，有前述被告前案紀錄表在卷可稽，本次又再因施用第一級毒品海洛因而觸法，顯見其毫無悔改之意，意志不堅，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，所生危害非大，又犯後坦承等一切情狀，前後2罪分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。至於被告殺人之犯罪時間雖在96年4月24日以前，惟其所犯刑法第271條之罪屬中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）第3條第1項第15款不得減刑之罪，被告又非自首其罪，無減刑條例第6條之適用，自不得依減刑條例予以減刑，併予敘明。
四、沒收：
㈠、又刑法第38條沒收之規定，亦於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，按從刑附屬主刑，除法律有特別規定外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），查沒收為從刑之一種，本件依現行刑法第2條第1項前段之規定就主刑比較結果，應適用行為時（即修正前）之法律，已如前述，依從刑附屬於主刑之原則，自不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用行為時（即修正前）之法律。查扣案之木製球棒1支，為共犯乙○○所有供本件犯罪所用之物，業據共犯乙○○自承在卷，依法應予宣告沒收；另扣案之打火機1只，並非供被告及共犯犯本罪所用，亦無證據證明係被告及共犯所有之物，依法不應宣告沒收；至於供犯罪所用之鋁製球棒一支，並未扣案，且非屬違禁物，為免將來執行之困難，不為沒收，附此敘明。
㈡、扣案之白色粉末1包（因海洛因附著剝離不易，應將海洛因包裝及殘渣袋均視為海洛因毒品），為被告所有，供本件施用之毒品，此業經被告供陳在卷無訛，並有前述鑑定書在卷足佐，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，至送驗時所耗損之毒品既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年福利法第70條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，修正前刑法第28條、第38條第1項第2款，修正後刑法第2條第1項前段、第271條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官楊凱真到庭執行職務。
中華民國97年12月31日
刑事第七庭審判長法官蕭世昌
法官連雅婷法官陳筱蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳恩如中華民國97年12月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。