裁判字號：臺灣桃園地方法院97年訴字第1056號刑事判決
裁判日期：民國97年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決97年度訴字第1056號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人陳俊隆律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第19223號），本院判決如下：
主文甲○○持有第二級毒品達一定數量，處有期徒刑貳年。扣案如附表所示編號一、二之物，均沒收銷燬之；編號三、四之物均沒收。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有。竟仍於民國97年
9月1日晚間11時30分許，在桃園縣桃園市○○路與三民路口，以新台幣（下同）30萬元之代價，向真實姓名年籍不詳，綽號「 阿海 」之成年男子購買如附表編號一、二所示之第二級毒品甲基安非他命共計6包（驗前總毛重為194.1公克，驗餘總淨重推估為188.73公克）後持有之。嗣於97年9月
2日凌晨1時許，甲○○以隨身之手提包攜帶上述甫購買之
6包毒品行經桃園縣桃園市○○○路○段○○○號前時，因見執行巡邏勤務之警車駛近而一時心虛，遁入死巷內，將上述
6包甲基安非他命中，重量較多之其中5包丟置於死巷前之空地，以圖逃避警察查緝。惟其藏躲警察之舉引起警察之理懷疑，嗣其一步出巷口，隨即經警盤查，並於甲○○上述手提包內查扣上述甲○○未及丟棄之第二級毒品甲基安非他命
1包（驗餘淨重8.15公克）及制式子彈5顆（涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌部分經檢察官另行偵查），以及現金21萬5000元、門號0000000000號之易立信W580i手機1支，經警察覺有異，而攜同甲○○進入前述死巷內，查扣其因心虛而丟棄之上述第二級毒品甲基安非他命5包（驗餘淨重共
180.58公克）。
二、案經桃園縣政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
甲、被告以外之人審判外之陳述
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。查本件證人 江明宗 、 陳治強 、 簡榮宏 於偵查中向檢察官所為之證述，雖因未於偵查中給予被告對質詰問權而遭被告爭執該證據能力，然證人江明宗、陳治強、 簡榮宏業 經傳喚到庭證述，其等於偵查中所述與至本院所述相符者，因被告之對質詰問權已延緩至審理期日時確保，是其等到庭之證述與偵查中相符部分，自有證據能力，不相符部分則類推適用刑事訴訟法第159條之1第2項之例外規定，在尚無證據證明偵查中陳述有不可信之情形下，應認均具有證據能力。
二、再按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，或從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第15
9條之4第1款、第2款分別定有明文。查本件財團法人金融聯合徵信中心信用卡資訊係從事業務之人於業務上所製作之證明文書；財政部臺灣省南區國稅財產歸屬資料清單、法務部調查局97年9月16日調緝參字第09700380550號函附之97年上半年國內主要毒品買賣平均價格表則為公務員職務上製作之紀錄文書，均與本案待證事實有關聯性，且查無認有違背法定程序或經偽造、變造所取得，而顯有不可信之情況，應俱有證據能力。
三、另按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，準用前開規定，刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項前段定有明文。經查，桃園縣政府警察局查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗報告單、台灣檢驗科技股份有限公司97年9月30日報告編號CH/2008/90431號濫用藥物檢驗報告、內政部警政刑事警察局97年10月16日刑鑑字第0970152282號鑑定書，皆屬檢察官指揮司法警察囑託之鑑定機關，並為該機關執行尿液或毒品鑑定公務所出具之書面鑑定報告，其等性質仍屬被告以外之人審判外之陳述，依據刑事訴訟法第159條本應無證據能力，固該條立法理由未附具體理由即逕認同法第206條規定，屬法律規定之例外，本院認容有疑問，惟被告、辯護人於準備程序，就此部分之證據能力均不爭執，迄至本件辯論終結時，亦未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5同意性、相當性之例外要件，仍認其有證據能力。
乙、扣案毒品物證扣案之如附表編號一、二所示之第二級毒品甲基安非他命共
6包，因均與本案事實有關聯性，屬物證性質，且亦查無事證足認有違背法定程序搜索扣押取得或經偽、變造取得之情事，足認有證據能力。
丙、被告審判外之自白或陳述
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第1項、第3項亦分別定有明文。檢察官提出被告之警詢及偵查訊問筆錄，被告未抗辯該等筆錄有不正訊問之情事，且查無證據證明被告有上述違反其自由意志下之事由而為陳述，其警詢、偵查訊問筆錄自有證據能力。
二、訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限；筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。刑事訴訟法第100條之1第1、項分別定有明文。又按訊問被告應先告知（一）犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；（二）得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述；（三）得選任辯護人；（四）得請求調查有利之證據。司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，除有（一）經受詢問人明示同意者；（二）於夜間經拘提或逮捕到場而查驗其人有無錯誤者；（三）經檢察官或法官許可者；（四）有急迫之情形者等情形之一者外，否則不得於夜間行之。刑事訴訟法第95條、第100條之3分別定有明文。而違反此等證據取得禁止之規定，其法律效果是否即為禁止使用（排除不用），立法者特於刑事訴訟法第158條之2規定：「（第1項）違背第93條之1第2項、第100條之3第1項之規定，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，不得作為證據。但經證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志者，不在此限。（第2項）檢察事務官、司法警察官或司法警察詢問受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人時，違反第95條第2款、第3款之規定者，準用前項規定」。
三、檢察官於第一次審判期日提出原即存放於偵查卷內由司法警察所拍攝之側錄光碟片，其內容為被告製作警詢筆錄前之97年9月2日凌晨2時15分許，被告與司法警察之對話影像，用以證明被告曾向警自白意圖販賣而持有上述甲基安非他命毒品。惟查除被告否認知情警察有拍攝與之對話之內容外，辯護人另為被告之利益主張該對話影像無證據能力而辯稱（略以）：「警察拍攝時，並未告知被告關於刑事訴訟法第95條之權利，且拍攝時間為深夜，違反刑事訴訟法第100條之
3關於夜間訊問禁止之規定，蓋依偵查卷所附被告之第1份警詢筆錄可知被告不同意夜間訊問，既正式製作筆錄已明示拒絕夜間訊問，側錄時又未告知被告夜間可以拒絕訊問，足認更早之前警察側錄時，被告也不同意夜間訊問，嚴重侵害被告之防禦權，尤其被告保持持緘默之權利，警察所顯係出於惡意」等語。辯護人並強調，警察違法取證之態樣並非在正式製作筆錄時違反，依刑事訴訟法第41條規定，訊問被告應製作筆錄並令其閱覽，惟警察以閒聊方式取得被告之自白，以被告觀點來看，被告認為並非製作正式筆錄，因而被告不知主張其選任辯護人、保持緘默等權利，警察取巧地以側錄方式取得自白，而非正式製作筆錄時再詢問被告有關案情之事項，此當為真正之惡意，如認為有證據能力，此例一開勢將助長警察辦案之惡風等語。檢察官則主張有證據能力而稱（略以）：「夜間訊問所保障係在製作被告筆錄時，被告固不同意夜間訊問部分，惟係針對製作警詢筆錄時之意願，並非先前側錄時亦表示不願夜間訊問，且該側錄並非警察機關惡意所為之不法取證，被告於側錄時之回答，如未受到強暴、脅迫或其他不法訊問情事，其陳述或自白係出於其自由意志，應有證據能力。又此處與被告對話時所為之錄音、錄影，亦非警察機關為取得被告自白所為不法取證之行為，自有證據能力。即使側錄前未告知被告刑事訴訟法第95條有保持緘默及得選任辯護人之權利，依據刑事訴訟法第158條之
2第2項準用同條第1項但書關於善意例外之規定，祇要警察非出於惡意，該自白或陳述仍有證據能力」等語。經查：㈠證人即當場查獲被告之司法警察簡榮宏、陳治強及江明宗3
人，均結證稱查獲被告持有毒品時，即於現場依據刑事訴訟法第95條規定，向之踐行得保持緘默等各項權利，雖證人等對於係陳治強或簡榮宏實際踐行此項告知義務，陳述有所不一，惟司法警察於現場確有告知，此亦為被告所不爭執在卷，且被告遭逮捕至警局後，司法警察江明宗尚另行製作書面權利告知書，其上記載告知時間即逮捕被告之97年9月2日
1時，有權利告知書1件在卷可證（參見偵查卷第30頁）。是足認被告於遭逮捕之際即經警告知其得保持緘默等3項權利，至被告辯稱其不解警察告知其權利之內容，自難採信。又證人簡榮宏固不否認其於拍攝當時並未再行告知上述權利，惟因訊問主體仍係司法警察，且被告所處受訊問之環境並未改變，自不足動搖被告知悉其上述權利之結果。
㈡訊據證人簡榮宏、江明宗均證稱，於逮捕現場告知被告上述
權利後，被告並無表示要選任律師，亦無表示欲保持緘默，而係於製作第二份警詢筆錄時始表示要選任律師，又依被告警詢筆錄均有回答警察之問話觀之，被告自始並無行使緘默權之意思。是司法警察於逮捕被告後，正式製作筆錄前，固仍有詢問被告之舉，惟被告既已知悉其享有緘默權而仍自願回答，自無侵害其緘默權之理。
㈢復經本院勘驗影帶內容，影像僅42秒，固未拍攝被告臉部，
惟一開始員警詢問是否甲○○，被告有出聲，且影像中仍看見應係被告之身體左半部、左臂及左腳，影像是自上往下拍攝，被告是坐在椅子上，且有本院97年11月24日製作勘驗筆錄所翻攝之B圖可證，至扣案現金係放置在被告左後方綠色的椅子上，亦與B圖相符，而扣案甲基安非他命係放置在被告左方，放置現金綠色椅子上之斜前方桌子上，現金及安非他命距被告均僅有不到一步之距離，此有當庭勘驗筆錄1件在卷可證。足認司法警察並無偷錄之情，而應係手舉錄影機面對被告拍攝，此與證人簡榮宏之證言相符，至被告可能因為選擇低頭而未察覺警察正在拍攝，尚與偷拍無涉。
㈣至拍攝時間依光碟片上記載顯示應係97年9月2日2時15分
許，正式製作警詢筆錄之前，此為當事人所不爭執，並分據證人簡榮宏、陳治強及江明宗證述在卷，應堪認定。又簡榮宏於拍攝前並未再行告知被告得保持緘默等權利，以及得拒絕夜間訊問之權利，除據簡榮宏證述在卷，並經本院勘驗錄影內容可證。
㈤綜上所述，本件被告於經警逮捕之際即經告知得保持緘默等
3項權利，至被告是否能確實了解緘默權之內容，如非被告本身有所反應，則難以期待為告知動作之司法警察可僅憑被告之外在行為得出被告並不了解該權利之結果。在此前提下，既無證據顯示被告有明確告知司法警察其欲行使緘默權，司法警察於告知權利後，無論是主動再詢問被告，或被告自行主動與司法警察對話，皆屬被告之任意性陳述，故被告於賦予緘默權保障後仍無欲行使緘默權，其審判外與司法警察為任意性自白之對話內容又因非傳聞而不受傳聞法則之拘束，自屬有證據能力。
㈥至於辯護人主張此有違反夜間訊問禁止之規定等語，惟按法
律並無規定逮捕被告時要一併告知夜間不得訊問之權利，至禁止夜間訊問之規範目的為何，向有爭議，究竟是訊問被告之單獨法定程序之規定，抑或係刑事訴訟法第156條第1項保障被告自白任意性之具體規定，如果是前者，其規範目的究竟為何，眾說紛紜，如果是後者，是否可以將其違反解釋為刑事訴訟法第156條第1項之「疲勞訊問」，亦有爭議。然參諸刑事訴訟法第158條之2第1項後段之規定，立法者似乎並不傾向將之作為疲勞訊問之具體態樣，否則不會有該但書「但經證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志者，不在此限」之規定。且夜間訊問禁止之規定甚難執行，蓋為數不少之拘捕係在夜間發生，而從逮捕到正式製作筆錄之前，被告難免與司法警察有所對話，無論對話內容與案情內容是否相關，均不可能期待司法警察在為夜間不得訊問之告知前即充耳不聞，是此項規定在未為正式製作筆錄之前甚難執行。因此，除非被告有明示不願於夜間接受訊問，否則即使司法警察在製作筆錄前未告知有此項權利，只要確定司法警察並非惡意，均屬合法，況因被告仍須受有緘默權之告知，是被告尚可經由緘默權之行使，以避免夜間接受訊問所帶來之不利益。
㈦尤其刑事訴訟法第100條之1關於訊問被告應全程錄音、錄
影規定之立法目的及理由，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符，如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白者，並足確保自白之任意性。最高法院自88年台上字第5762號判決以次判決意旨參見。換言之，最高法院認為此項規定係用以證明被告是否任意性自白之保障，殊不論此項見解是否妥適，至少解釋上此處之錄音（影），不應僅限於正式訊問被告製作筆錄時，毋寧在製作筆錄之前的任何非正式訊問，包括司法警察與被告之閒聊，本應屬該條規範範圍，本件司法警察在正式製作筆錄前即進行錄影，雖錄影過程短暫，惟無證據證明司法警察係出於惡意或竊錄之情形，甚可謂較遵守本條之規定。辯護人主張司法警察刻意在正式製作筆錄前即行錄影，有違該條規定，自難認有理由。
㈧末者，依據刑事訴訟法第158條之2第1項、第2項準用前
項之規定，司法警察違反夜間訊問禁止或違反緘默權告知規定而為訊問，因而所取得之被告自白並非絕對無證據能力。即令嚴格要求警察於拍攝前尚須再為告知，而本件並未告知，惟訊據證人簡榮宏證稱，因回警局時經其他同仁告知被告坦承販賣而持有扣案毒品，所以決定要用V8錄影，如果單純持有之案件且被告坦承，我們就不會錄影，本件係因為被告曾經承認販賣，為了補足證據，所以用V8側錄等語，且亦作為判斷有無進一步偵查其他證據之必要。是本件查無證據證明司法警察於製作筆錄前訊問被告並拍攝影像有何出於惡意之情形，且被告之自白或陳述係出於其自由意志，業如前述。因而取得之被告自白，仍具證據能力。
貳、證明力部分
一、訊據被告固不否認其出於為自己施用之犯意，曾於上述時地以30萬元代價，向真實姓名年籍不詳，綽號「阿海」之成年男子購買第二級毒品甲基安非他命共6包尚未及施用。檢察官則認被告所為係涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命罪嫌。本件爭點厥為：被告是否係如公訴意旨所指基於意圖販賣而持有，抑或係如其所辯係為失用而持有，或係單純持有之情。訊據被告堅決否認係為意圖販賣而持有前開第二級毒品甲基安非他命，辯稱（略以）：因先前從事汽車及房屋仲介有賺約65萬元，聽聞第二級毒品甲基安非他命要漲價，故先以30萬元買下一批供自己日後施用，並無販賣意圖等語。
二、按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。該條項之立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即藉由補強證據之存在，限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，乃係採取證據法定原則，對自由心證原則有所限制，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據方可補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院74年台覆字第10號判例曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」；司法院大法官會議釋字第582號解釋文後段更明白指出該條項所謂「其他必要之證據」之操作標準，即「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則，刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。
三、另按實務向認為所謂販賣毒品，祇要以意圖營利之意思，有販入或販出之行為，有一於此者，即為販賣既遂之行為，亦即如意圖販賣而買入毒品，縱令尚未賣出者，仍應成立販賣毒品之既遂罪，此最高法院多數判決之見解（如最高法院73年度台上字第415號、80年度台上字第4992號判決等），亦為司法院為數甚多之司法行政函令所明示。本院以為，刑事法律條文中所謂「販賣」，依條文文義解釋，即係指賣出之意，或行為人販入後復行賣出者，始屬之，亦即如僅有販入而未賣出，或僅締結買賣契約而未交付標的物，尚不得論以販賣既遂罪，至多僅得論以販賣未遂之行為，如此方符罪刑法定原則及刑法謙抑性之思想。惟因販賣毒品犯行不僅侵害個人法益，甚且為嚴重侵害超個人法益（即國家及社會法益）之犯罪（請參見司法院大法官議決釋字第476號解釋理由書）。是國家於立法政策上，自得將實質上為危險犯之未遂行為，以法益保護前置化之方式，對此類行為另行制定獨立之犯罪類型，所以毒品危害防制條例第5條另行規定所謂「意圖販賣而持有毒品」之犯罪型態（本條例修正前之肅清煙毒條例第7條第1、2、3項，及已廢止之麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第2款，均有類似之規定），並於同條例第4條第5項定有處罰未遂犯之明文。是前述所舉，如以販賣營利之意圖，僅販入而尚未賣出者，因毒品在行為人持有中，自應成立意圖販賣而持有毒品罪；至所舉僅締結買賣契約而尚未交付標的物毒品之行為，則應視其具體情形，有無同樣成立意圖販賣而持有毒品罪或販賣毒品未遂罪之可能，尚無成立販賣毒品既遂罪之情。本院以為，此種實務見解，實有違罪刑法定原則之精神，且明顯有悖法律解釋中之文義解釋，對「販賣」一詞為不當之擴張解釋，又無任何足以支持目的性擴張之情形，而須採體系或目的解釋之必要。尤有甚者，實務上為遷就前述幾已塵埃落定之所謂「意圖販賣而買入後，縱尚未賣出，仍成立販賣既遂罪」之結論，竟再次違反文義解釋，將「意圖販賣而持有」毒品之罪，曲解為「非因意圖販賣而販入，乃因其他原因如受贈或寄藏而持有，嗣後始起意販賣者而言」、「例如原擬購入供自己或親友使用而持有；或因受贈或拾獲等其他原因而持有，至其後始起意販賣者而言，如自始即以轉行販賣營利之目的而販入持有毒品者，雖於販出前即被查獲，其先前之販入行為已完成，應論以販賣既遂罪，無復論以意圖販賣而持有毒品罪之餘地」（如最高法院82年度台上字第4018號、6285號、83年度台非字第184號、92年台上字第3177號等判決意旨參照）。
如此見解，不僅再次無限上綱「販賣既遂」之概念，嚴重破壞法安定性原則，且使本罪幾無成立之可能，而架空本罪之規定，更使販賣毒品未遂罪之規定成為具文。
四、首查被告先係辯稱其第一次施用係於97年7月中旬施用第二級毒品甲基安非他命，施用安非他命之頻率與用量為一天施用4至5次，一次約0.2至0.3公克，最後一次係於97年9月1日晚間7時許施用；嗣於審判中改稱已停止施用約4、5個月云云。其前後更迭其詞，所辯是否可信，已令人啟疑。又依其於97年9月2日凌晨1時許遭查獲後經送尿液檢驗之結果，雖於卷附桃園縣政府警察局查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗報告單上認呈現安非他命陽性反應，惟被告供稱其最近有服用感冒藥物，且該鑑驗報告僅以台塑生醫科技公司簡易尿液檢驗試劑為初步之鑑驗，經再送台灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法及GC/MS氣象層析/質譜儀法分別為初步檢驗與確認檢驗後，被告之尿液呈現陰性反應，則就該兩份檢驗結果，當以使用較嚴密檢驗方式之台灣檢驗科技股份有限公司97年9月30日報告編號CH/2008/90431號之濫用藥物檢驗報告為準，並由此檢驗結果推論被告至少於採尿時間往前推算96小時內未曾施用第二級毒品甲基安非他命，而認其最初所言即於97年9月1日晚間7時許曾為最後一次施用之部分，為不實在。又依行政衛生署管制藥品管理局93年10月1日管檢字第0930009353號函、93年12月22日管宣字第0930012251號及97年11月19日管檢字第0970011183號函之內容，被告若真曾依其所述之頻率與用量施用第二級毒品甲基安非他命，則其一天之用量約為0.8公克至
1.5公克，在行政院衛生署管制藥品管理局推估致死劑量1公克之邊緣甚或超過，就一名自97年7月中旬方施用第二級毒品甲基安非他命之人是否在短時間內即有如此龐大之需求，已不無疑義；縱每人每日可施用之劑量受當日使用次數及方式、每次使用劑量、使用頻率及個人耐藥性等因素影響，尚不致影響被告之生命安全，惟據被告自承之施用頻率與用量，其於本件購買之6包第二級毒品甲基安非他命將可供其施用4個月餘，已與被告曾辯稱僅可施用2個月餘有所不符，且在被告極可能已有藥物之成癮性及依賴性之情況下，更無法恣意停止施用4、5個月，況自被告所述第一次施用第二級毒品甲基安非他命之時起至本件遭查獲時止，不過經過
1個月餘至2個月，何來停止施用4、5個月之有，是被告後改辯稱其已停止施用第二級毒品甲基安非他命有4、5個月云云，亦不足採。從而，被告所辯購買本件6包第二級毒品甲基安非他命係為供自己施用而持有云云，顯難採信。是本件先係排除為施用而持有之情，惟仍不得因被告無自己施用之需求，即遽論被告係為意圖販賣而販入持有該第二級毒品甲基安非他命。
五、經查檢察官認被告所為係涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命罪嫌，無非係以被告於警詢時之自白為其主要論據，固亦舉出被告本身經送尿液檢驗之結果係呈現陰性反應，顯示被告並未施用第二級毒品甲基安非他命；且其所持有多張銀行之信用卡皆因款項未繳而早於91年、92年間遭停卡，名下又無任何財產，何以有能力以遠低於買賣慣用單位價格，卻仍需30萬元之代價買下如附表編號一、二所示，數量如此龐大的第二級毒品甲基安非他命等疑義，並有證人即司法警察、97年9月2日凌晨2時15分許被告於桃園縣政府警察局之側錄光碟、台灣檢驗科技股份有限公司97年9月30日報告編號CH/2008/90431號濫用藥物檢驗報告、財團法人金融聯合徵信中心信用卡資訊、財政部臺灣省南區國稅財產歸屬資料清單、法務部調查局97年9月16日調緝參字第09700380550號函附之97年上半年國內主要毒品買賣平均價格表、內政部警政刑事警察局97年10月16日刑鑑字第0970152282號鑑定書在卷可稽，以資補強。且經查上述光碟經本院分別於97年11月24日及12月11日當庭勘驗結果，影像內容僅有42秒之內容，係被告與司法警察 簡容宏之 對話，其內容如下：
員警：甲○○嗎喔？你持有這麼多安非他命是要做什麼用途
？（顯示A圖扣案安非他命）被告：是要「發」的。
員警：「發藥的嗎？」被告：「ㄟ...」員警：「是不是？」被告：「...」（回答聽不清楚）。
員警：阿那些現金勒？被告：什麼那些現金？（顯示B圖，扣案現金）員警：皮包裡那些現金是怎麼來的？被告：沒有啦，那些錢是我要寄回去給鄉下的長輩的。
員警：這樣喔，沒關係，你這樣說。這些安非他命都是你的
嗎？被告：對。
員警：你的嘛，你要「發藥」的麻？被告：嗯。
六、惟查：㈠依勘驗內容顯示，被告固向警自承扣案甲基安非他命係要用
來「發」的，惟所謂「發藥」是否即等於「販賣」，並非無疑，被告於審理及警詢、偵查中即辯稱所謂「發」，係指自己要吃的意思等語。又即令被告此處所稱「發藥」係向警自白意圖販賣，惟此意圖係於購如時即存有，抑或購入後始另行起意，更或僅係被告主觀上虛應警察詢問時之託詞，尚難證明。如謂基於罪疑唯輕原則，應論以罪刑較輕之事後始起意販賣，實務見解通稱之意圖販賣而持有毒品罪，又何以不論以更有理於被告之單純持有罪？實則，為免有害於真實發現與人權保障，依法本即不得以被告之自白作為有罪判決之唯一依據，縱檢察官提出此影像內容作為被告自白之「補強證據」，惟該側錄光碟當亦僅是將被告之自白以錄音、錄影存證，其性質及效用等同於全程錄音、錄影下之正式警詢自白筆錄，該側錄光碟之證明力並不足以補強被告所為意圖販賣之自白，尚應提出其他足以補強之證據。
㈡訊據證人即逮捕被告之司法警察簡榮宏、陳治強、江明宗固
均證稱，於簡榮宏錄影時有聽到被告坦承「發藥」等語，惟此至多等同於被告之自白，且此部分已有如上勘驗筆錄可證。至於簡榮宏何以於製作筆錄前會先行攝影，訊據簡榮宏證稱，係因為經與被告同車押解回警局之同事告知，其為保存證據才錄影，該同車警察為 邱振庭 ，除此之外，即無聽見其他同事告知，對於被告販賣的時間、獲利均無所悉等語。經核此與證人陳治強所證稱我於警局帶被告去上廁所時，經被告告知其販賣時間為1、2個月，獲利7、8萬元，之後我祇有告訴簡榮宏等語，顯有不符。且證人陳治強對於被告向其告知之情節證稱（略以）：「當時在保安隊我帶被告去上廁所時，我問被告毒品是不是拿來賣的，被告私下跟我說是，已經賣了1、2個月，賺了7、8萬元，是因為沒有工作才會賣毒品，因為他姐姐欠錢。被告說以1公克成本價加1000元賣出，他剛起來賣，不好賺」等語，既陳治強自稱有轉告簡榮宏，何以簡榮宏對此證稱均不知悉，令人費解。又證人即與被告同車押解被告之警察邱振庭固結證稱（略以）：「警車上我坐在甲○○右手邊，甲○○曾經有表示過他所持有之毒品是要用來販賣，我直接問被告買一包多少錢，他回答5萬多元，我又問他是要自己吃還是要賣的，他說是要賣的，且他說至少賺一倍多。我有問被告賣多久，被告回答沒有多久。我沒有問被告販賣毒品已經賺多少錢」等語，惟此是否被告除於人身自由受拘束下，隨口或刻意向警坦承，亦非無疑。尤有甚者，本案是否可以僅憑參與偵辦本案之司法警察，轉述被告審判外陳述，而以之作為唯一證據？證人等轉述之自白，仍易陷入仍僅有被告自白之窘境不提，司法實務若允許僅憑偵辦員警之證言（本院並不排除單一證人之指訴作為唯一證據之可能，惟此證人必須非偵辦該案之偵查機關成員，方屬妥適），作為認定被告有罪之唯一證據，豈不容任法院可以僅憑調查或偵查機關自己之見聞陳述，即得據為被告有罪之判決，如此控訴原則、權力分立及制衡原則，豈不架空？！是尚難僅憑偵查機關成員之單一證言，證明本案被告確有為檢察官所指犯行，尤其本件為重罪，如許偵辦警察為唯一證人，豈非宣示無庸製作警詢筆錄，凡以警察到庭證述其聽聞被告之自白，即足證明被告犯罪即可？㈢至檢察官另以被告名下無任何財產，亦積欠多家銀行信用卡
款未繳，及參照法務部調查局97年9月16日調緝參字第09700380550號函附之97年上半年國內主要毒品買賣平均價格表，以小盤價換算本件被告購買之數量，被告原應以至少87萬3450元（總毛重194.1公克×每公克平均最低價4500元）之代價，方可購得本件6包第二級毒品甲基安非他命；縱以中盤價格計算，被告仍須支付最少50萬7248元（總毛重194.1公克即5.176兩×每兩平均最低價9萬8000元），惟被告竟可在無任何財產、存款，又積欠債務之餘，猶可為僅供己施用之意圖，負擔雖低於最低買賣價格，卻仍須30萬元之代價購買本件6包第二級毒品甲基安非他命，作為被告所辯非實之推論。惟查名下無不動產，或是否積欠信用卡款，並不足證明被告必定無足夠資力， 蓋寧 於家中藏放有現金，仍不願存入金融機構者，尚非少見，此處推論尚嫌速斷。
㈣綜上所述，檢察官既未能證明被告係意圖販買而持有，被告
所辯為施用而持有，亦不足採信，是基於「罪證有疑，唯利被告」原則，僅能證明被告係單純持有毒品。
七、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項、第4項持有第二級毒品甲基安非他命達一定數量罪。檢察官認被告係違反同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命罪嫌，尚難證明，業如上述，本院既已於97年10月31日之準備程序中增列並告知被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項、第4項持有第二級毒品達一定數量罪嫌，並給予被告充分防禦之機會，因意圖販賣而持有與單純持有第二級毒品甲基安非他命罪間，具有高低度之吸收關係，而為實質上一罪，是就起訴意圖販賣而持有之部分改論單純持有罪，僅係犯罪事實之一部減縮，尚無變更起訴法條之問題。又被告持有第二級毒品甲基安非他命之總毛重共194.1公克，扣除包裝塑膠袋5.16公克，總淨重為188.94公克，應依毒品危害防制條例第11條第4項授權行政院於93年1月7日發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第2款之規定，顯逾淨重10公克以上，應加重其刑至二分之一。爰審酌被告始終未能清楚交代其持有數量如此龐大之第二級毒品甲基安非他命之用途，而其辯稱係供己施用，又難採信，雖被告並無任何前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，然如被告嗣後未確將其持有之6包第二級毒品甲基安非他命單純囤積以供己用，無論是無償轉讓或意圖營利而販賣予他人，皆對他人之身心健康造成極大之危害，縱未因轉讓或販賣而影響他人之健康，被告明知第二級毒品甲基安非他命乃係違禁物，任何人依法皆不得持有之，猶於手頭寬裕之際未優先選擇清償已負之債務，反一次購買龐大數量之毒品並持有等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。檢察官雖就被告具體求刑有期徒刑7年，併科罰金20萬元，惟此係以所犯為意圖販賣持有毒品罪為前提之具體求刑，本院認被告係犯持有第二級毒品甲基安非他命罪，依毒品危害防制條例第11條第2項所定之有期徒刑刑期部分，應量處被告2年以下之有期徒刑，即令被告持有之數量超過轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，而應依毒品危害防制條例第11條第4項之規定加重其刑至二分之一，亦不得超過有期徒刑3年之刑期，也不得在該條未明文之情況下予以併科罰金之處罰，是本院認以量處如主文所示之刑為適當，檢察官求刑嫌重而不採，併予敘明。
八、末查本件被告所持有扣案如附表編號一、二之第二級毒品甲基安非他命應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，均沒收銷燬之；附表編號三、四用以包裝本件6包第二級毒品甲基安非他命之塑膠袋，因具有防止甲基安非他命裸露、溢出及潮濕，以便於攜帶之功用，屬被告所有並供其持有第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告供承無訛，而內政部警政署刑事警察局為本件6包毒品鑑定時，既可將該包裝塑膠袋與第二級毒品甲基安非他命分別秤重，有前揭鑑定書可稽，足認與本件扣案之第二級毒品甲基安非他命並無不可析離之關係，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告均沒收之。至現金21萬5000元、門號0000000000號之易立信W580i手機1支，雖亦係於查獲被告時當場所扣，然因並無其他證據證明此部分扣案物品與被告持有第二級毒品甲基安非他命有何直接關係，又非違禁物，遂不併予宣告沒收，檢察官認應沒收現金21萬5000元之部分，容有誤會，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項、第4項、第18條第1項前段、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官施昱廷到庭執行職務。
中華民國97年12月31日
刑事第六庭審判長法官錢建榮
法官呂美玲法官宣玉華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳育萱中華民國98年1月5日【附表】┌──┬───────────┬────────────┬────────────────────────┐│編號│物品名稱│驗前總毛重│驗餘淨重│├──┼───────────┼────────────┼────────────────────────┤│一│第二級毒品甲基安非它命│148.16公克(含包裝塑膠袋│推估為144.63公克│││編號A1、A2、A4、A5│總重約3.44公克)│(計算式：驗前總毛重148.16公克-包裝袋重約3.44公克│││││-編號A5中經鑑定用罄之0.09公克)│├──┼───────────┼────────────┼────────────────────────┤│二│第二級毒品甲基安非他命│45.94公克(含包裝塑膠袋總│推估為44.1公克│││編號A3、A6│重約1.72公克)│(計算式：驗前總毛重45.94公克-包裝袋重1.72公克│││││-編號A6中經鑑定用罄之0.12公克)│├──┼───────────┴────────────┴────────────────────────┤│三│第二級毒品甲基安非他命編號A1、A2、A4、A5包裝塑膠袋總重約3.44公克│├──┼─────────────────────────────────────────────────┤│四│第二級毒品甲基安非他命編號A3、A6包裝塑膠袋總重約1.72公克│└──┴─────────────────────────────────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第18條查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。