裁判字號：臺灣高雄地方法院103年智簡上字第12號刑事判決
裁判日期：民國103年08月26日
裁判案由：違反商標法
臺灣高雄地方法院刑事判決103年度智簡上字第12號上訴人即被告 蕭于涵 上列上訴人即被告因違反商標法案件，不服本院中華民國103年6月20日103年度智簡字第142號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第13197號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
蕭于涵犯商標法第九十七條之非法陳列侵害商標權之商品罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；緩刑貳年。扣案之仿冒有如附表所示商標之帽子肆件，沒收之。
事實
一、被告明知如附表所示商標註冊審定號之商標圖樣，均係美商新時代冠帽公司（下稱新時代公司）向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標專用權，指定使用於如附表所示之商品，且均在商標專用期間內，任何人未經商標權人之同意或授權，不得將相同之註冊商標使用於同一之商品，亦不得於類似之商品，使用相同或近似之註冊商標或於同一之商品，使用近似於經註冊之商標，而致相關消費者有混淆誤認之虞，且不得陳列販賣。詎被告明知其於民國102年5、6月間，向大陸地區淘寶網站上不詳之賣家，以每件約新臺幣100元之價格所購入之帽子，係仿冒有如附表所示商標之商品，竟未經新時代公司之同意或授權，基於意圖販賣而陳列仿冒商標商品之犯意，自102年8月間某日起，在其所承租位於高雄市金鑽夜市第8排之攤位上，陳列仿冒有如附表所示商標之帽子；並在其於臉書網站（FACEBOOK）所成立之「NeverMind」粉絲團網頁上，刊登販賣仿冒有如附表所示商標帽子之訊息而陳列之，供不特定人選購。嗣為警出於蒐證之目的，於同年8月24日，在上開夜市攤位上購得仿冒有如附表所示商標之帽子1件，復於同年9月11日，自上開網站上購買仿冒有如附表所示商標之帽子3件，並將款項匯入被告所申設之臺北富邦商業銀行東湖分行帳號000000000000號帳戶內，被告即將該仿冒商標之帽子3件寄交員警，因而扣得仿冒有如附表所示商標之帽子4件。經警將上開帽子4件送請新時代公司鑑定，確認均為仿冒有如附表所示商標之商品，而查獲上情。
二、案經新時代公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案以下所引用之各項供述及非供述證據，因檢察官、上訴人即被告（下稱被告）均同意引用作為證據（本院簡上卷第28、29、42頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院簡上卷第27、41頁），復據告訴人新時代公司之代理人乙○○於警詢、偵訊（警卷第37、38頁、偵卷第11、12頁）陳述明確，並有上開臉書社團網頁列印畫面、員警自上開網站購買仿冒有如附表所示商標帽子及包裹之照片15張、匯款交易明細表、門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單、臺北富邦商業銀行股份有限公司東湖分行102年10月2日北富銀東湖字第0000000000號函文所檢送被告上開帳戶之開戶基本資料及交易明細表、告訴人委任之代理人乙○○出具之「NEWERA鑑定報告」及委任狀、如附表所示商標之經濟部智慧財產局商標檢索資料（警卷第6至28、30、33至34-1頁反面、39至62頁）、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊扣押物品清單、違反商標法扣押物品商標對照表（偵卷第
3、5頁）等附卷可稽，及仿冒有如附表所示商標之帽子4件扣案可佐，足認被告之自白與事實相符，自堪採為被告論罪之依據。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：按購買者倘為協助警察辦案而佯稱購買，以求人贓俱獲，因無實際買受之真意，故事實上不能真正完成買賣，自非販賣既遂（最高法院90年度臺上字第7030號判決意旨參照）。被告係與佯裝買家之員警交易而被查獲，揆諸首揭說明，因員警並無購買之真意，被告事實上即不能真正完成買賣，自非屬販賣既遂，而商標法第97條並無處罰販賣未遂，準此，被告所為應僅屬意圖販賣而陳列仿冒商標商品之行為。是核被告所為，係犯商標法第97條之非法陳列侵害商標權之商品罪。其意圖販賣而持有侵害商標權商品之低度行為，為意圖販賣而陳列之高度行為所吸收，不另論罪。被告自102年5月、6月間起至同年9月11日為警查扣上開仿冒商標商品時止，此段期間中之非法陳列仿冒商標商品犯行，係在密集期間內持續進行，為侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，依社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價，為包括一罪之接續犯。
三、原審以被告前開犯行事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：
(一)按集合犯（包括接續犯）在法律上擬制為一罪，學理上稱之為實質上一罪，其反覆從事之多數行為相互間，並不發生連續犯、牽連犯或想像競合犯之問題，但若其反覆實行之行為同時觸犯其他罪名者，仍非不得依刑法第55條前段想像競合犯之規定從一重處斷（參照最高法院98年度臺上字第182號、100年度臺上字第8號刑事判決意旨）。被告上開非法陳列仿冒商標商品，侵害告訴人多數商標權之行為已評價為包括一罪之接續犯，即無再論以想像競合犯之餘地（智慧財產法院102年度刑智上易字第18號判決可參）。故原審既認被告所為已評價為包括一罪之接續犯，卻又認其所為同時侵害如附表所示商標專用權，為想像競合犯，而依刑法第55條之規定從一重處斷，即屬有誤。
(二)被告於原審判決後，業與告訴人達成和解，和解金並已如數履行完畢，此經被告供述明確，復有告訴人委任之代理人乙○○出具之陳報狀及告訴人與被告間所簽立之和解契約書影本（本院簡上卷第22、24頁）可稽，是原審判決量刑基礎事實已有改變。被告以其業與告訴人和解，賠償告訴人之損害為由，提起上訴，指摘原判決緩刑所附條件不當，即屬有據。
(三)綜上，原審判決既有上開可議之處，自應由本院對原審判決予以撤銷改判。
四、科刑部分：爰審酌商標有辨識商品來源功用，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始使該商標具有代表一定品質效果，被告意圖販賣而陳列仿冒商標商品之行為，非但造成商標權人蒙受銷售損失，亦使民眾對商品價值判斷形成混淆，令商標權人合法商品之信譽與品質受質疑，進而使國家國際形象受損。惟念被告意圖販賣而陳列之仿冒商標商品數量僅4件，所生之危害尚輕，且犯罪後已坦認犯行，並與告訴人達成和解，告訴人亦表示不再對被告追究，有上開和解契約書影本可稽，兼衡被告犯罪之手段、智識程度為大學畢業、經濟生活狀況勉持（警卷第1頁）及家中尚有幼兒需照顧（有被告之女之出生證明書可佐，本院簡上卷第31頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資警惕。
五、緩刑部分：被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，且與告訴人已達成和解。茲念其因一時失慮，致罹刑章，諒其經此偵、審程序及刑之宣告，應知所警惕，而無再犯之虞，故認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。又被告已向告訴人支付和解金，自無再命被告於緩刑期間內向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供義務勞務及付保護管束之必要，併予敘明。
六、沒收部分：扣案之仿冒有如附表所示商標之帽子4件，為被告犯商標法第97條非法陳列侵害商標權商品罪之物品，不問屬於犯人與否，均依商標法第98條之規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、商標法第97條、第98條，刑法第11條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官許育銓到庭執行職務。
中華民國103年8月26日
刑事第十三庭審判長法官黃蕙芳
法官王耀霆法官顏珮珊以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國103年8月27日
書記官吳翊鈴附錄本案論罪科刑法條：
商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
附表：
┌──┬─────┬──────┬─────────┬───────┐│編號│商標權人│註冊審定號│指定商品│專用期限│├──┼─────┼──────┼─────────┼───────┤│1│新時代公司│第00000000號│冠帽等商品│106年7月31日│├──┼─────┼──────┼─────────┼───────┤│2│新時代公司│第00000000號│冠帽等商品。│105年10月31日│├──┼─────┼──────┼─────────┼───────┤│3│新時代公司│第00000000號│運動帽等商品。│110年9月15日│├──┼─────┼──────┼─────────┼───────┤│4│新時代公司│第00000000號│頭部穿戴物，即有邊│111年2月28日│││││帽、無邊帽等商品。││├──┼─────┼──────┼─────────┼───────┤│5│新時代公司│第00000000號│運動帽等商品。│104年9月30日│└──┴─────┴──────┴─────────┴───────┘