裁判字號：臺灣高雄地方法院103年簡字第3322號刑事判決
裁判日期：民國103年08月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事簡易判決103年度簡字第3322號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告伊藤貴之上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(103年度偵字第9311號、103年度偵字第13254號)，本院不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下：
主文伊藤貴之成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之第三級毒品 愷他 命共肆拾壹包（均含包裝袋。合計驗餘淨重壹佰貳拾捌點壹玖公克）均沒收。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第三級毒品愷他命共肆拾壹包（均含包裝袋。合計驗餘淨重壹佰貳拾捌點壹玖公克）均沒收。
事實及理由
一、本件經檢察官依通常程序起訴，被告伊藤貴之於審判中自白，本院認依其自白及現存之證據，已足以認定其犯罪，宜以簡易判決處刑，爰依刑事訴訟法第449條第2項規定，裁定本件由受命法官獨任逕以簡易判決處刑（原案號103年度審易字第1749號，改分103年度簡字第3322號）。又本判決所認定之犯罪事實與證據，除檢察官起訴書「犯罪事實欄」第1行應補充：伊藤貴之「為已滿20歲之成年人」、第3行應補充：「未滿20歲之未成年人（民國00年0月0日生）」 許博淳 、第6行補充：愷他命香菸「（無證據足認愷他命淨重超過20公克）；證據部分補充「被告伊藤貴之於本院審理中之自白」外，其餘均與起訴書之記載相同，爰依同法第454條第2項之規定引用之（如附件）。
二、按愷他命係毒品危害防制條例第2條2項第3款所定之第三級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人轉讓愷他命予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第
3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金為重，是轉讓第三級毒品愷他命，除轉讓達一定數量（依「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款規定，為淨重20公克以上），依重法優於輕法，及後法優於前法之法理，固應依藥事法第83條第1項之規定處罰；惟如成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第9條規定，犯轉讓第三級毒品者，依各該項規定加重其刑至二分之一，又此加重處罰之規定，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，因加重處罰之結果，使毒品危害防制條例第9條之規定較藥事法第83條第1項轉讓禁藥之規定為重，且藥事法第83條第1項轉讓禁藥規定，其所保護之法益為國民健康之社會法益，受讓人非犯罪行為之直接侵害對象，轉讓者與受讓者有對向結構關係，縱使受讓者為少年或兒童，尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定之適用，依重法優於輕法之法理，自應適用毒品危害防制條例第9條、第8條第3項之規定處斷（最高法院
103年度台上字第2317號判決意旨參照）。本件被告為00年
0月00日生、轉讓對象許博淳則為00年0月0日生，有個人戶籍查詢資料為憑。則被告於103年3月5日轉讓愷他命予許博淳時，被告為已滿20歲之成年人，許博淳則僅18歲，為未滿20歲之未成年人。又被告於本院審理中亦供認「我知道許博淳是18歲、未滿20歲」等語（見本院審易卷第22頁），其主觀上對此顯有認識，揆諸前開說明，此部分轉讓愷他命犯行，應依毒品危害防制條例第9條、第8條第3項成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪」論處。
三、核被告所為：㈠如起訴書犯罪事實欄第一段（轉讓愷他命予許博淳）部分，係犯毒品危害防制條例第9條、第8條第3項之成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪，並依第9條規定加重其刑；㈡如起訴書犯罪事實欄第二段（持有愷他命41包合計純質淨重66.033公克）部分，係犯同條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。按刑事訴訟法第300條規定，科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條。所謂「檢察官所引應適用之法條」，於起訴書「所載法條」與到庭實行公訴檢察官「所更正之法條」不一致時，依檢察一體之原則，檢察官既有實行公訴之職權，實行公訴檢察官自有權變更或更正起訴書所引應適用之法條，故所謂「起訴法條」應係以實行公訴檢察官所指被告所犯法條為準，即應以實行公訴檢察官所更正之法條作為「檢察官所引應適用之法條」。本件檢察官起訴書就被告轉讓愷他命部分，雖引用毒品危害防制條例第8條第3項之「轉讓第三級毒品罪」，惟實行公訴檢察官已當庭更正為同條例第
9條、第8條第3項之「成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪」（見本院審易卷第22頁），且本院審理結果，亦認被告係犯毒品危害防制條例第9條、第8條第3項之「成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪」，無庸引用刑事訴訟法第300條之規定（臺灣高等法院89年庭長法律問題研討會決議意旨參照）。又被告供稱將愷他命捲入香菸內，無償提供許博淳以抽菸方式施用愷他命，衡諸常情，捲入香菸之愷他命數量有限，復無其他事證足認轉讓數量逾淨重20公克，依「罪證有疑，惟有利於被告之認定」（或稱「罪疑唯輕」）原則，應認被告轉讓愷他命之數量，未逾上開「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款規定「淨重20公克以上」之標準，自無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑之適用。
四、另按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」關於犯同條例第9條、第8條第3項之成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪之情形，同有適用。本件被告對於轉讓愷他命部分，於偵查及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並先加後減之。
五、審酌被告明知許博淳為未滿20歲之未成年人，身心發展未臻健全，竟轉讓愷他命毒品供其施用，危害其身心健康，復另持有愷他命41包，合計純質淨重高達66.033公克之多，情節及所生危害非微，本應重懲；兼衡被告並無前科，素行尚可，已坦認犯行，犯罪後態度良好，自述教育程度高職畢業，從事服務業，經濟狀況小康（見警一卷第1頁），及其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，均諭知以新臺幣1千元折算1日易科罰金之折算標準，並定其應執行刑，暨諭知同前之易科罰金折算標準。
六、扣案之第三級毒品愷他命共41包（含包裝袋，合計驗餘淨重
128.19公克），屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，在所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪刑項下宣告沒收；上開毒品包裝袋因殘留微量毒品難以析離，亦無析離實益，爰與所包裝之毒品整體同視，併予沒收。因鑑驗耗損滅失之毒品部分，不另宣告沒收。至於其他扣案物品，均無證據足認與本件犯行有關，不予宣告沒收，附此敘明。
七、被告於審判中自白全部犯罪，並表示願受科處如主文所示之宣告刑及應執行刑，檢察官亦依被告表示據以求刑（見本院審易卷第22-23頁），經本院按上開求刑而為科刑判決，依刑事訴訟法第455條之1第2項之規定，本件不得上訴。
八、依刑事訴訟法第284條之1、第449條第2項、第449條之
1、第450條第1項、第451條之1第3項、第4項前段、第454條第2項，毒品危害防制條例第9條、第8條第3項、第11條第5項、第17條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第8項、第38條第1項第1款、第51條第5款，逕以簡易判決處刑如主文。
中華民國103年8月26日
高雄簡易庭法官林柏壽以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國103年8月26日
書記官呂怜勳附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
毒品危防制條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
毒品危防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
附件：
臺灣高雄地方法院檢察署檢察官起訴書
103年度偵字第9311號103年度偵字第13254號被告伊藤貴之
男20歲（民國00年0月00日生）住高雄市○○區○○里○○路○○○巷○
○號2樓國民身分證統一編號：Z000000000號上被告因違反毒品危害防制條例案件，已經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、伊藤貴之明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得轉讓予他人，竟基於轉讓愷他命予許博淳之犯意，於民國103年3月5日18時許，在許博淳位於高雄市○○區○○○路○○○○號5樓之3頂樓住處，無償提供先前已將愷他命捲入香菸內之愷他命香菸，供渠2人一同在上開處內抽食含有愷他命之香菸。
二、又明知愷他命非經許可，不得擅自持有純質淨重20公克以上，竟仍基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於
103年3月4日1時許，在高雄市左營區蓮池潭附近春秋閣某處，以新臺幣(下同)83000元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「 佳俊 」之成年男子購入純質淨重逾20公克第三級毒品愷他命1大包及40小包，而無故持有之。嗣於103年3月
6日2時50分許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，因形跡可疑，在高雄市○○區○○○路與新田路路口為警盤查，當場扣得第三級毒品愷他命1大包及40小包｛總毛重138.97公克(1大包的驗前總純質淨重為47.289公克、40小包的驗前總純質淨重合計為18.744公克)，合計驗前總純質淨為
66.033公克｝，始悉上情。
三、案經高雄市政府警察局新興分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：┌──┬───────────┬────────────┐│編號│證據名稱│待證事實│├──┼───────────┼────────────┤│1│被告伊藤貴之於警詢及查│被告坦承於上開時地向綽號│││中之供述。│真實姓名年籍不詳綽號「佳││││俊」之成年男子購入第三級││││毒品愷他命及無償提供愷他││││命予許博淳施用之事實。│├──┼───────────┼────────────┤│2│證人許博淳於警詢及偵查│許博淳施用第三級毒品愷他│││中之證述、高雄市政府警│命為被償提供之事實。│││察局新興分局尿液代碼與││││姓名對照表(代碼A103123││││)、正修科技大學超微量││││研究科技中心尿液檢驗報││││告(原始編號A103123)各1││││紙││├──┼───────────┼────────────┤│3│⑴扣案之愷他命1大包及│證明被告持有第三級毒品愷│││40小包。│他命41包之事實。│││⑵高雄市政府警察局新興││││分局扣押筆錄、扣押物││││品目錄表、扣押物品清││││單各1份。││││⑶照片8張。││├──┼───────────┼────────────┤│4│高雄市立凱旋醫院濫用藥│本案扣案之第三級毒品愷他│││物成品檢驗鑑定書1份（│命2包，經送鑑定結果，驗│││檢驗字號：高市凱醫驗字│前總純質淨重合計為66.033│││第27800號）。│公克，已逾純質淨重20公克││││以上之事實。│├──┼───────────┼────────────┤│5│高雄市政府警察局新興分│被告施用第三級毒品愷他命│││局尿液代碼與姓名對照表│之事實。│││(代碼A103122)、正修科││││技大學超微量研究科技中││││心尿液檢驗報告(原始編││││號A103122)各1紙││└──┴───────────┴────────────┘
二、核被告伊藤貴之所為，係違反毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪、同法第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪嫌。上開2罪間，犯意各別，行為互殊，請分論併罰。至扣案之第三級毒品愷他命41包均屬違禁物，請依刑法第38條第1項第1款、第2項規定沒收之。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣高雄地方法院中華民國103年7月2日
檢察官李怡增