臺灣高等法院94年度上字第393號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上字第393號民事判決

裁判日期：民國94年09月27日

裁判案由：分配表異議之訴

臺灣高等法院民事判決94年度上字第393號上訴人甲○訴訟代理人 汪團森 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 張雪馨 上列當事人間，因分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國94年2月17日臺灣板橋地方法院93年度訴字第1673號第一審判決，提起上訴，經本院於94年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人就臺灣板橋地方法院(以下稱執行法院)93年度執字第3476號上訴人與訴外人 陳束 間清償債務強制執行事件，強制執行陳束所有坐落臺北縣中和市○○街○○號1樓房屋及其基地(以下稱系爭房地)，93年8月19日執行法院以新臺幣(以下同)10,896,000元拍定，於93年9月
9日具狀陳報其債權額計算書，請求參與分配，執行法院予以列入分配表；惟查：(一)被上訴人係於92年3月25日預約向訴外人陳束買受系爭房地，92年3月27日為預告登記，禁止出賣人將系爭房地移轉或設定予他人，同時為擔保其買賣價金，而為抵押權設定登記，其抵押權所擔保者，為92年3月25日所支付之買賣價金，而非92年3月25日以後之任何借款。(二)由被上訴人所提出92年3月27日之借款契約書，所載借款期限為95年3月26日，訴外人所簽發本票之到期日分別為93年月15日、27日，他項權利證書所載清償日期為92年5月30日，被上訴人陳報狀請求計算違約金係自93年3月15日、27日起算，而非自92年5月31日起算，抵押權所擔保之債權，顯與本票、借款契約書之債權為不同之債權。(三)被上訴人已於前述訴外人陳束簽訂借款契約書時，已支付360萬元，有借款契約書第1條載明：「…當場以現金全數(即360萬元)交陳束親收訖。」足憑，惟訴外人陳束竟又於92年4月23日出具借款60萬元及300萬元之領款收據，且由被上訴人所提出張雪馨之支票存款交易明細表，92年4月23日所載二筆提款分別為832,346元及2,920,000元合計為3,752,346元，與借款數額顯不相符，被上訴人之抵押權設定登記，顯與訴外人陳束為通謀之虛偽意思表示，為無效之法律行為，被上訴人非得行使抵押權。(四)被上訴人所提出借款協議書所載債權人為張雪馨，被上訴人亦已陳明係由張雪馨借款予訴外人陳束，指定被上訴人為抵押權登記名義人，被上訴人對於訴外人陳束並無債權存在，依最高法院72年度臺上字第2432號判例、及88年度臺上字第670號裁判意旨，被上訴人對於訴外人陳束並無抵押債權存在，為塗銷抵押權之原因。(
五)從而，被上訴人陳報其債權並請求列入分配表，致使上訴人之債權未獲分配，上訴人聲明異議，竟為反對之陳述；為此，依強制執行法第41條規定，被上訴人應自執行法院93年度執字第3476號強制執行事件中之分配表，予以剔除。並聲明(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應自執行法院93年度執字第3476號強制執行事件中之分配表，予以剔除。
(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：上訴人於執行法院93年度執字第3476號與訴外人陳束間，清償債務強制執行事件中，被上訴人對於強制執行債務人陳束所有系爭房地，有第二順位抵押權，93年9月9日被上訴人具狀提出他項權利證書、債權證明，向執行法院陳報債權，請求參與分配，執行法院予以列入分配，於法並無不合，上訴人對於分配表表示異議，即有未合，被上訴人對其異議，為保障權益，自應為反對之陳述，上訴人提起本件訴訟，自屬無據等語，資為抗辯；並聲明(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人主張被上訴人就執行法院93年度執字第3476號上訴人與訴外人陳束間，清償債務強制執行事件，強制執行陳束所有系爭房地，93年8月19日執行法院以10,896,000元拍定，於93年9月9日具狀陳報其債權額計算書，請求列入分配表予以分配，經執行法院列入分配表為上訴人所異議，被上訴人為反對之陳述等事實，為被上訴人所不爭執，且有執行法院93年度執字第3476號民事執卷足憑；上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。
四、上訴人主張：(一)被上訴人係於92年3月25日預約向訴外人陳束買受系爭房地，92年3月27日為預告登記，禁止出賣人將系爭房地移轉或設定予他人，同時為擔保其買賣價金，而為抵押權設定登記，其抵押權所擔保者，為92年3月25日所支付之買賣價金，而非92年3月25日以後之任何借款。(二)由被上訴人所提出92年3月27日之借款契約書，所載借款期限為95年3月26日，訴外人所簽發本票之到期日分別為93年3月15日、27日，他項權利證書所載清償日期為92年5月30日，被上訴人陳報狀請求計算違約金係自93年3月15日、27日起算，而非自92年5月31日起算，抵押權所擔保之債權，顯與本票、借款契約書之債權為不同之債權。(三)被上訴人已於前述訴外人陳束簽訂借款契約書時，已支付360萬元，有借款契約書第1條載明：「…當場以現金全數(即360萬元)交陳束親收訖。」足憑，惟訴外人陳束竟又於92年4月23日出具借款60萬元及300萬元之領款收據，且由被上訴人所提出張雪馨之支票存款交易明細表，92年4月23日所載二筆提款分別為832,346元及2,920,000元合計為3,752,346元，與借款數額顯不相符，被上訴人之抵押權設定登記，顯與訴外人陳束為通謀之虛偽意思表示，為無效之法律行為，被上訴人非得行使抵押權。(四)被上訴人所提出借款協議書所載債權人為張雪馨，被上訴人亦已陳明係由張雪馨借款予訴外人陳束，指定被上訴人為抵押權登記名義人，被上訴人對於訴外人陳束並無債權存在，依最高法院72年度臺上字第2432號判例、及88年度臺上字第670號裁判意旨，被上訴人對於訴外人並無抵押債權存在，為塗銷抵押權之原因。被上訴人則以：上訴人於執行法院93年度執字第3476號與訴外人陳束間，清償債務強制執行事件中，被上訴人對於強制執行債務人陳束所有系爭房地，有第二順位抵押權，93年9月9日被上訴人具狀提出他項權利證書、債權證明，向執行法院陳報債權，請求參與分配，執行法院予以列入分配，於法並無不合，上訴人對於分配表表示異議，即有未合，被上訴人對其異議，為保障權益，自應為反對之陳述，上訴人提起本件訴訟自屬無據等語，資為抗辯；經查：
(一)抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準，有最高法院72年度臺上字第2432號判例，足資參照。上訴人主張被上訴人對於訴外人陳束，並無債權存在之事實，固為被上訴人所不爭執；惟查被上訴人係訴外人張雪馨於92年3月25日出借360萬元予訴外人陳束，同月27日與陳束簽訂之借款協議書約定：「乙方(即陳束)提供系爭房地抵押權設定第二順位給予甲方(即張雪馨)指定人乙○○(即被上訴人)…。」，有借款協議書影本在卷(原審卷第58頁)為憑；被上訴人又係抵押權設定記之抵押債權人，依最高法院72年度臺上字第2432號判例意旨，自應由設定登記權利人即被上訴人行使權利，實行其抵押權；而被上訴人實行抵押權，具狀陳報債權，參與執行法院93年度執字第3476號清償債務強制執行事件，所執行金額之分配，有無理由，參照民法第105條後段規定之法理，即應就張雪馨決之。
上訴人主張被上訴人對於訴外人陳束無債權存在，不得行使抵押權，自無足取。
(二)按：當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條錢段定有明文。又：消費借貸契約為要物契約，因借用物之交付而生效力甲提出借據(借用證)，如未表明已收到借款，尚不足證明其交付借款之事實，如經乙爭執，仍須就交付借款之事實負舉證責任。至於借用證有未表明已收到借款，則屬事實之認定問題。有最高法院69年度第27次民事庭會議決議意旨，足資參照。本件被上訴人(應為張雪馨，以下同)於92年3月25日出借360萬元予訴外人陳束，92年3月27日與訴外人陳束簽訂借款契約書(兼作借據)，於第1條即約定：甲方(即被上訴人)借給乙方即陳束)新臺幣360萬元整，當場以現金全數交陳束親收訖。並已於同日為抵押權之設定登記等事實，業據被上訴人提出借款契約書(兼收據)、土地登記申請書等影本在卷(原審卷第31頁、第63頁至第71頁)足憑，並經證人 許金暉 於原審到場結證稱：「（是否認識張雪馨與乙○○？如何認識？認識多久？）我只認識張雪馨不認識乙○○。是因為業務上的配合才認識張，認識有一段時間了。」、「(系爭借款是否由其介紹？經過情形？）92年3月左右，因為我是作代書的工作，我本身有登報，陳束看到廣告來找我，但是我本身沒有從事借款，後來我就介紹給張小姐。陳束在我帶他去張小姐那邊，當天就說他有急用，就借款六十萬元，張小姐給他現金，大約是在九十二年三月底左右，其餘三百萬元則在四月份交付。」、「(證人有無看到系爭借款交付之經過？）有的。因為都是在事務所交付的」、「（有無扣部分費用？）有扣部分費用，包括代書費、設定費等。」、「（提示中和地政事務所93年11月3日函，就本件抵押權的設定是否知情？）我知道抵押權的事情，但張小姐說他要自行處理，我並沒有處理」、「(就許先生所知抵押權設定是在借款之前或之後？）是在借款當天，因為陳束急著用錢，所以來不及設定。」、「(當初成立借貸關係是講好借款金額共360萬元？）當初約好360萬，先給60萬元，其餘300萬元，約訂在四月才交付，這樣利息可以較晚起算。」、「（提示借款協議書，許先生是否知悉？訂約時有無在場？）陳束、張小姐簽協議書及本票還有交付60萬元現金的時候我都有在場。」、「（你印象中簽協議書的日期是否就是當天的日期？）因為事隔一年多我沒有辦法記得很清楚。」、「（就你所知整件借款事情都是陳束與張小姐在進行，被告是否有參與？）乙○○在交付60萬元的時候有在場，因為本件的抵押權設定是列他為債權人。」、「（就你所知，被告是否有出借款項，或是僅出名為抵押權人？）我不清楚。」、「(另300萬元交付時乙○○有無在場？）有在場。他應該都有知情。」等語在卷(原審卷第116頁至第118頁)屬實；依首揭法條規定旨、最高法院民事庭會議決議意旨，被上訴人就其交付借款予訴外人陳束之事實，已盡其舉證之責任；應堪信被上訴人與訴外人陳間之借款360萬元，並為抵押權之設定登記為真實。
(三)查：約定於債權已屆清償期，而未為清償時，抵押物之所有權，移屬於抵押權人者，其約定為無效，民法第873條第2項固有明文規定，惟抵押權設定契約，並不因而無效，亦有最高法院22年度上字第3344號判例，足資參照。本件被上訴人於92年3月25日出借360萬元予訴外人陳束，同日由陳束出具：「立同意書人所有系爭房地，於民國92年3月25日預約出賣與乙○○，茲為保全該標的物權利之移轉，同意向主管地政機關申辦預告登記，恐口無憑，特立此書為據。」之預告登記同意書，同日向地政機關分別為預告登記、抵押權設定登記之申請，均於92年3月27日為預告、及抵押權設定之登記等事實，有土地登記申請書、預告登記同意書、土地登記謄本、他項權利證明書(原審卷第63頁至第79頁、第14頁、29頁)在卷為憑；被上訴人於92年3月25日出借360萬元予訴外人陳束，由陳束出具前述預告登記同意書，同時為抵押權之設定登記，顯係以通謀虛偽買賣系爭房地，隱藏消費借貸之法律行為，依民法第87條第1項前段、第873條第2項之規定，被上訴人與訴外人陳束間通謀虛偽買賣系爭房地，所為預告登記同意書之約定無效；惟依前揭最高法院22年度上字第3344號判例意旨，抵押權設定契約，並不因而無效，被上訴人自得行使其抵押權，自不待言。
(四)至於被上訴人所提出訴外人陳束於92年4月23日所簽之領款收據、交易明細表、陳束簽發之本票，無非係在舉證證明訴外人陳束確有借款，及訴外人張雪馨有交付借款之事實，均不足以影響92年3月27日之借款契約，及抵押權設定登記之效力；亦不足為通謀虛偽意思表示之證明，上訴人持以主張被上訴人之抵押權設定登記，為通謀虛偽意思表示，自不足取。
(五)被上訴人之抵押債權清償期日登記為92年5月30日，向執行法院陳報債權之違約金，分別自93年3月15日、27日起算，係被上訴人行使權利之自由，非上訴人所得置喙；上訴持以主張被上訴人之債權為虛偽，亦不足為憑。
五、從而，被上訴人於執行法院93年度執字第3476號上訴人與訴外人陳束間，清償債務強制執行事件中，就強制執行系爭房地所得金額，檢具債權證明、他項權利證明書，具狀向執行法院，陳報債權聲明參與分配，執行法院予以列入分配表，尚無不合，上訴人對於分配表聲明異議，於法無據，被上訴人為反對之陳述，自屬有據，上訴人提起本件分配表異議之訴，為無理由，應予駁回；原法院為其敗訴判決，經核尚無違誤，上訴意旨，仍持陳詞指摘原法院之判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中華民國94年9月27日
民事第五庭審判長法官林丁寶
法官高鳳仙法官陳博享正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年9月28日
書記官鄭靜如附註：
民事訴訟法第466條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。