裁判字號：最高法院97年台上字第820號民事判決
裁判日期：民國97年04月24日
裁判案由：分配表異議之訴
最高法院民事判決九十七年度台上字第八二○號上訴人甲○訴訟代理人 汪團森 律師被上訴人乙○○上列當事人間因分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十六年七月三十一日台灣高等法院第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第一六九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：伊以對訴外人 陳束 之執行名義向台灣板橋地方法院（下稱執行法院）聲請以九十三年度執字第三四七六號清償債務強制執行事件（下稱系爭強制執行事件），強制執行陳束所有坐落台北縣中和市○○街○○號一樓房屋及其基地（下稱系爭房地），並於民國九十三年八月十九日以新台幣（下同）一千零八十九萬六千元拍定。嗣被上訴人以第二順位抵押債權人身分，具狀聲明其債權參與分配，經執行法院將其債權列入同年九月二十三日作成之分配表（下稱系爭分配表）擬予優先分配受償。惟被上訴人係九十二年三月二十五日向陳束買受系爭房地，於同年三月二十七日辦理預告登記，始同時為抵押權設定登記（下稱系爭抵押權），以擔保其買賣價金。該抵押權所擔保者既非被上訴人與陳束於同年月二十七日簽訂借款契約書（兼作借據，下稱系爭借款契約）所載之三百六十萬元借款，即見雙方實無借貸關係存在。系爭抵押權設定登記，乃通謀虛偽意思表示，應屬無效。縱有借款之事實，其債權人係資金提供人即借款協議書所載之訴外人 張雪馨 ，非被上訴人，該抵押權之設定仍因無被上訴人之債權存在，應歸於無效。況系爭抵押權並無利息、違約金之約定，借款本金中之三百萬元又於抵押權設定登記後之同年四月間始放貸，顯違抵押權之從屬性，各該部分債權，亦不得列入分配。詎於被上訴人參與分配，經伊聲明異議，被上訴人竟為反對之陳述。爰依強制執行法第四十一條規定，求為就系爭強制執行事件，於執行法院所作成系爭分配表中記載被上訴人受分配次序之執行費二萬八千八百元、暨第二順位抵押債權三百六十萬元，及依日息百分之零點三計算之違約金，均應予以剔除之判決。
被上訴人則以：伊為系爭借貸契約之當事人，僅由訴外人張雪馨提供出借之三百六十萬元款項而已，系爭抵押權之設定自屬合法有效。該抵押權並非擔保買賣系爭房地所付之價金，伊為第二順位抵押權人聲明借款債權參與分配，於法即無不合等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：上訴人向執行法院聲請強制執行拍賣其債務人陳束所有系爭房地，經以一千零八十九萬六千元拍定後，被上訴人具狀聲明系爭抵押權所擔保之債權參與分配，由執行法院將其債權列入系爭分配表等情，為兩造不爭執之事實。上訴人雖主張：系爭抵押權所擔保者為所付系爭房地之買賣價金，非借款債權，被上訴人與陳束間無借貸關係存在云云，然被上訴人係於九十二年三月二十五日出借三百六十萬元予陳束，依雙方於同年二十七日簽訂之系爭借款契約第一條約定：「甲方（被上訴人）借給乙方（陳束）三百六十萬元整，當場以現金全數交 陳束親 收訖。並已於同日為抵押權設定登記」之內容，及證人 許金暉 證述：「……九十二年三月左右，我帶他（陳束）去張小姐（張雪馨）那邊，……，就借款六十萬元，張小姐給他現金，大約是在九十二年三月底左右，其餘三百萬元則在四月份交付。我有看到借款交付之經過，……就我所知抵押權設定是在借款當天，因為陳束急著用錢，所以來不及設定，當初成立借貸關係是講好借款金額共三百六十萬元，先給六十萬元，其餘三百萬元，約定在四月才交付……」等語，核與證人 陳束證 稱：「……我是拿現金，第一次拿六十萬元，後來再拿三百萬元，第一次好像是三月，第二次是四月，……有算利息，按照利息二分半，……，我只是要錢，登記簿為何利息寫無，清償日期為何寫五月三十日我不知道，……每個月月息七萬五千元，先扣六個月的利息，拿六十萬元沒有扣利息，第二次三百萬元部分只拿二百多萬元而已，實際數目我忘了，……，我向 張雪卿 （「馨」之誤）借錢時……」等借貸之過程大致相符，再參以陳束提供系爭房地設定抵押權並簽立領款收據（下稱收據）、本票等予被上訴人，足認陳束係向被上訴人借三百六十萬元，始提供該房地予被上訴人辦妥設定抵押權登記且已取得系爭借款屬實。是被上訴人於系爭強制執行事件中，就房地拍賣所得之金額，具狀陳報其就系爭抵押權所有之債權額聲明參與分配，執行法院予以列入系爭分配表，即無不合。上訴人提起分配表異議之訴，請求剔除被上訴人依系爭分配表所載分配次序之金額，於法無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
查原審所認定：被上訴人係於九十二年三月二十五日出借三百六十萬元予陳束，及被上訴人於九十二年三月二十七日與陳束簽訂系爭借款契約第一條約定：「甲方（被上訴人）借給乙方（陳束）三百六十萬元整，當場以現金全數交陳束親收訖」等情，似與原審另認定證人許金暉、陳束分別證述：「我帶他（陳束）去張小姐（張雪馨）那邊，當天說他有急用，就借款六十萬元，張小姐給他現金，大約是在九十二年三月底左右，其餘三百萬元則在四月份交付」、「我是拿現金，第一次拿六十萬元，後來再拿三百萬元，第一次好像是三月，第二次是四月，……，我向張雪卿（馨）借錢時，……有先扣六個月利息，三百萬元部分只拿二百多萬元」等語，無論其出借人？借款之次數？金額及時間之情節，均有不同，且被上訴人自認：「錢是我與張雪馨共同借給陳束的」云云（原審上字卷八二頁），亦與系爭借款契約所載出借人僅為「被上訴人」一人及許金暉等人證述之出借人為「張雪馨」，不相符合。則陳束、被上訴人及張雪馨三人間就系爭借貸契約之成立，究居於何等關係？系爭借貸關係究存在於陳束與被上訴人間？或陳束與張雪馨間？抑陳束與被上訴人、張雪馨二人間？被上訴人是否確有系爭抵押權所擔保之全部或部分債權存在？其聲明參與分配是否為法之所許？縱被上訴人得參與分配，其可分配之金額若干？原審胥未詳加調查釐清，遽為不利於上訴人之判決，非無可議。次按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文。如法院為當事人敗訴之判決，而就其攻擊方法之意見有未記載於判決理由項下者，即為同法第四百六十九條第六款所規定之判決不備理由，該判決當然為違背法令。又債權人不得以折扣或其他方法，巧取利益，為民法第二百零六條所明定，茍違反此一禁止規定，債權人對於該折扣或巧取利益部分，即無請求權，自不得請求債務人給付（參見本院四十四年台上字第一一六五號、九十一年台簡抗字第四九號判例意旨）。本件上訴人主張：被上訴人與陳束間實無系爭借貸關係。縱認其等間有此關係，以債權額三百六十萬元計算，一個月之月息為九萬元，被上訴人已預扣六個月之利息共五十四萬元，倘陳束有借到錢，其應僅收到三百零六萬元，該五十四萬元部分已違反民法第二百零六條、第七十一條規定，而無返還請求權，第一審竟准被上訴人以三百六十萬元列入分配表，即屬違法等語（原審上更㈠字卷一八四頁），徵諸證人陳束證述：系爭借款所約定之月息為七萬五千元，出借人先扣六個月的利息，故三百萬元部分只拿二百多萬元而已云云（同上卷一五二頁），上訴人之主張似非無據。倘被上訴人與陳束間確有借貸關係存在，其於交付部分借款予陳束時，有預扣利息，以取巧利益（利息）之情事，依上說明，該預扣部分包括其本金及所衍生之違約金，被上訴人即無請求權而不得列入系爭分配表。上訴人訴請將之剔除，應為法之所許。原審不察，就上訴人之前述重要攻擊方法置之不論，疏未說明何以不採之理由，自有判決不備理由之違法。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十七年四月二十四日
最高法院民事第三庭
審判長法官蘇茂秋
法官陳碧玉法官劉靜嫻法官張宗權法官吳謀焰本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年五月七日
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