臺灣高等法院臺南分院107年度上訴字第485號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上訴字第485號刑事判決

裁判日期：民國107年08月28日

裁判案由：殺人等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上訴字第485號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官上訴人即被告洪義文選任辯護人蔡弘琳律師
蔡進欽 律師 葉進祥 律師上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣臺南地方法院106年度重訴字第18號中華民國107年2月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方檢察署106年度營偵字第98號、第618號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
洪義文犯強制未遂罪，處有期徒刑貳年拾月。扣案之菜刀壹把沒收。
事實
一、洪義文以捕魚為業，其於民國106年1月5日19時45分許，從臺南市○○區○○里00000000號出口處駕駛膠筏出港，準備採收魚苗，適 黃義宏 與友人 溫建雄 在該處釣魚，因當時天色昏暗，洪義文駕駛之膠筏不慎勾到黃義宏之釣魚線，黃義宏因此心生不悅，便手持石塊投向洪義文之膠筏並稱：「我們在這邊釣魚，沒看到嗎？」，洪義文則回說：「這裡是釣魚的地方嗎？」，渠2人便起口角衝突，洪義文即對黃義宏稱：「年輕人，好膽別走！」，並將膠筏駛回港內。洪義文越想越生氣，遂於同日20時6分許，騎乘重機車抵達黃義宏釣魚之地點欲與黃義宏理論，並基於恐嚇危害安全之犯意，從其重機車置物箱內拿出1把菜刀衝向黃義宏，溫建雄見狀即對洪義文表示：「 阿伯 ，不要這樣，沒什麼事。」，惟洪義文仍朝黃義宏揮舞菜刀並對其恫稱：「我要把你砍死！」等語，以此加害生命、身體之事恐嚇黃義宏，致生危害於安全，後洪義文因重心不穩跌倒在地，黃義宏乃閃身躲過，故未被洪義文砍到。洪義文自地上爬起後又繼續朝向黃義宏揮舞菜刀，黃義宏遂一路逃向鯤江溝水閘門58號堤岸下方，寬度僅約23至56公分之窄徑。詎洪義文見狀猶不罷休，復基於以強暴妨害黃義宏自由離去權利之犯意，持菜刀在後追趕黃義宏，洪義文見黃義宏往鯤江溝水閘門58號堤岸下方臨海之窄徑逃離後，應得預見並能注意當時天色昏暗、黃義宏身處狹窄、且一旁即為鯤江溝通往臺灣海峽出海口之窄徑，若持菜刀在黃義宏後方追趕及揮舞，可能會使黃義宏因驚慌失措致重心不穩、踩空落海，而發生溺水死亡之結果，竟疏未注意，猶接續上開妨害黃義宏自由離去權利之犯意，繼續在後追趕，復於現場撿拾保力達Ｂ藥酒之空瓶，朝黃義宏身後之窄徑丟擲且說：「好膽給我起來」等語，更持菜刀站在堤岸上方沿路揮舞以追趕黃義宏。迨雙方追逐到鯤江溝水閘門58號前，黃義宏乃不慎失足落海。洪義文見黃義宏落海下沉後，知悉自己鑄成大錯，即逕自騎乘重機車離去。而溫建雄見黃義宏落海，隨即撥打119及110報案，並在堤岸上以探照燈搜尋黃義宏行蹤，惟無所獲。嗣經救難人員多日打撈搜救，於106年1月9日12時10分許，在北門區急水溪德安寮堤防椿號1+815處發現黃義宏屍體，業已溺水窒息死亡，經檢警循線追查，始查獲上情。
二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮暨黃義宏之母陳黃秀訴由臺南市政府警察局學甲分局報請同署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官及被告之辯護人於本院行準備程序時，均同意作為本案證據（見本院卷第92頁），於本院審理時，檢察官及被告之辯護人對於本件判決所引用之前揭證據資料，均同意作為本案證據，於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力，合予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於前揭時、地，與被害人黃義宏發生口角，隨即騎乘重機車前往案發現場，並持扣案之菜刀衝向被害人，對其恫稱「我要把你砍死！」之恐嚇危害安全犯行；及於見被害人閃身往鯤江溝水閘門58號堤岸下方臨海之窄徑躲避時，猶持菜刀自後追趕，終致被害人失足落海不幸溺斃之強制未遂與過失致死等犯行，除於原審均坦承不諱外（見原審卷第
135頁），且為被告於本院所不爭執（見本院卷第93至94頁），僅爭執其有沿路持菜刀朝被害人揮舞之舉（見本院卷第94頁）。惟查，本件犯罪事實，業據目擊證人溫建雄於警詢、偵查及原審審理中證述：被害人因不滿被告所駕駛之膠筏勾到其釣魚線，乃持石塊丟擲被告之膠筏，雙方因而引發口角衝突，被告將膠筏駛回港內後，遂騎乘重機車前來其2人釣魚處，手持菜刀衝向被害人揮刀，並對被害人恫稱「我要把你砍死」等語，迨被害人往鯤江溝水閘門58號堤岸下方臨海之窄徑逃離後，被告仍沿堤岸上方一路持刀在後揮舞、追趕，復撿拾地上之保力達Ｂ空瓶朝被害人身處之窄徑丟擲，最終導致被害人失足落海溺水身亡等情甚詳（見警卷第12至15頁、第16至18頁、第19至20頁；偵三卷第11至12頁反面；原審卷第47至67頁）。觀諸被告於偵查中亦多次供承確有拿刀揮舞嚇唬被害人之舉措（見偵3卷第16頁反面），且經原審當庭勘驗案發地點即臺南市北門區鯤江溝排水北門58號水閘門出海口處前之監視器錄影畫面結果，被告騎乘重機車抵達被害人與證人溫建雄釣魚地點，以迄被害人一路逃向鯤江溝水閘門58號堤岸下方窄徑之初之監視器錄影畫面，固因拍攝距離過遠無法辨識被告斯時之肢體動作，然而在被告站立於堤岸上方舉起持保力達Ｂ空瓶之右手，朝下方窄徑即被害人所在位置丟擲後，將左手之菜刀換至右手時，確有持刀朝被害人所處之下方揮舞之動作，尚非單純因被告穿著青蛙裝重心不穩始呈現持刀揮舞之外觀，此有原審勘驗筆錄1份及監視器翻拍照片共10幀在卷可按（見原審卷第84頁反面至85頁反面、第96至101頁、警卷第56頁），且經本院勘驗同一份監視器錄影光碟，其中時間顯示為0000-00-0000:47:53～0000-00-0000:47:57時該段內容結果，其畫面為：「47分55秒左右，被告靠近監視器畫面最下方之擋泥牆處舉起持保力達空瓶之右手，朝監視器畫面最下方之小堤岸丟擲，之後將左手的菜刀換至右手朝下方揮舞，並往監視器畫面下方持續行走，並消失在鏡頭上」（即如原審卷第85頁反面勘驗結果㈩所示），有本院準備程序筆錄載明可稽（見本院卷第92頁反面至93頁），被告確實有持刀揮舞之動作無訛，足徵證人溫建雄上開證詞確與事實相符，從而前揭犯罪事實，即洵堪認定。
二、按刑法上之過失犯，以行為人對於結果之發生，應注意並能注意而不注意為成立要件，是被告應否論以過失犯，當以其有無違反注意之義務及對於危險行為之發生有無預見之可能而疏於注意致發生危險之結果為斷（最高法院91年度台上字第4857號判決意旨參照）。復按不法追逐他人，於追逐時有一定之危險性，被追逐者因避免被趕上，不免欠缺詳細之觀察注意力，往往選擇荒僻處逃避，極易生危險，為吾人之一般生活常識，故追逐者在客觀上即負有注意避免因追逐而發生危險之義務，若因而對被追逐者之法益造成危險者，即負有防止危險發生之義務（最高法院102年度台上字第2321號判決意旨參照）。查本件被告因所駕駛之膠筏不慎勾到被害人之釣魚線，被害人遂持石塊丟擲被告之膠筏，雙方因而起口角爭執，被告竟心生不滿騎乘重機車前往被害人釣魚處，持菜刀衝向被害人，且出言恫嚇被害人，復於被害人往鯤江溝水閘門58號堤岸下方臨海之窄徑逃離閃避時，猶自堤岸上方繼續追趕，甚至持菜刀作勢揮舞，並持保力達Ｂ空瓶朝堤岸下方丟擲等情，業如前述；另被害人為閃避被告之持刀追逐行為，因而逃向鯤江溝水閘門58號堤岸下方臨海之窄徑後，確實因不幸失足落海，溺水窒息死亡等情，為被告所不爭執（見原審卷第21頁反面；本院卷第94頁），並有法務部法醫研究所106年4月5日法醫理字第10600003420號函及所附106醫鑑字第1061100127號解剖報告書暨鑑定報告書、臺灣臺南地方檢察署106南相字第64號相驗屍體證明書在卷可稽（見偵一卷第96至105頁）。又被害人落海處即鯤江溝水閘門58號堤岸下方之窄徑，寬度僅23至56公分，復緊靠鯤江溝通往臺灣海峽之出海口乙情，亦有臺南市政府警察局學甲分局偵查隊刑案照片10幀、刑案現場勘察照片8幀、臺南市政府警察局學甲分局106年11月15日南市警學偵字第1060543980號函所檢附之案發現場圖、刑案照片10幀在卷可憑（見警卷第38至46頁、原審卷第102至108頁）。佐以一般人於被追逐過程中，若追逐者緊追在後，因為緊張慌亂欲擺脫追逐，避免被追上，常無暇觀察四周地形地物之狀況，更無法集中注意力為適當之判斷，在此驚慌失措之情狀下，易致招危險，此為一般人之生活常識，被告既見被害人往鯤江溝水閘門58號堤岸下方之窄徑逃離，客觀上即非不可預見被害人倉皇逃離時，有可能因驚慌失措，不慎失足落海溺水死亡之可能，此為一般人均可預見之事實，被告即有應注意避免因自己之追逐行為而發生前開危險之義務。參酌被告自述國中畢業、以捕魚為業（見原審卷第139頁反面；本院卷第186頁），具備一定之智識程度與社會經驗，更於原審審理中供承：「（問：你覺得平常人走在窄徑是否會很危險？）會」、「（問：為何會覺得危險？）可能會掉下去」等情（見原審卷第136頁反面），益見依案發當時客觀情狀，被告對於被害人因其一路持菜刀自後追趕，而朝鯤江溝水閘門58號堤岸下方之窄徑逃離時，將可能因驚慌失措而重心不穩、踩空落海，以致可能發生溺斃死亡之結果，即無不能預見之理。且依當時客觀情況亦無不能注意之情事，竟仍繼續在後追趕被害人，甚至持刀揮舞及為丟擲玻璃瓶等步步進逼之行為，終致被害人失足落海溺斃死亡之結果，此結果之發生與被告之持刀追趕之行為間顯有相當因果關係。準此，被告本應注意避免發生危險，並負有防免此結果發生之義務，其應注意並能注意，竟不注意，終至發生被害人死亡之結果，其即應對此結果負過失致人於死罪責。
三、公訴意旨雖以被告得預見當時天色昏暗、堤岸旁窄徑寬約30公分，且窄徑旁即為鯤江溝通往臺灣海峽之出海口，若持菜刀在被害人後方追趕及揮舞，可能會使被害人因害怕致踩空落海而發生死亡之結果，卻仍堅然為之，導致被害人果真踩空落海而發生死亡之結果；及被告見被害人落海後，並無立刻呼喊請求他人援助，亦無撥打110、119請求相關救護單位前來救助，反而親眼看被害人逐漸沉落大海深處時，見其殺人目的已達，方騎乘重機車離開現場，可徵被告確有殺人之間接故意，而認被告所為係犯刑法第271條第1項之殺人罪等語。然按殺人罪之成立，須加害人於實行殺害時，即具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，則不能遽以殺人罪論斷；刑法上殺人罪與傷害人致死罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，其就有無不確定殺人故意之情形而言，應審酌加害人之行為動機、手段、行為人對其行為客觀上足以造成死亡之結果，其主觀上確信之程度如何，是否預見其發生而不違反其本意，及其他情況證據等綜合判斷，本不以加害人下手之情形及被害人所受傷害之程度為認定有無不確定殺人故意之主要標準；行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院99年度台上字第2361號、100年度台上字第5978號、89年度台上字第1210號判決意旨參照）。查被告與被害人於案發前並不認識而無宿怨過節，案發當天僅因被告之膠筏不慎勾到被害人之釣魚線等細故致引發雙方口角衝突，業如前述，衡諸社會生活經驗常情，若無積極之證據，實難認被告因此即萌生殺害被害人之動機，或謂被害人死亡結果之發生符合被告本意。至於被告雖有騎乘重機車前往被害人釣魚地點、持菜刀衝向被害人，復持菜刀朝其揮舞之情事，然而當被害人一路逃向鯤江溝水閘門58號堤岸旁之窄徑時，被告並未尾隨而至，而係站立在無法觸及被害人之堤岸上方作勢揮舞菜刀，適足以佐證被告當時確係出於恐嚇被害人之犯意。又被告站立在堤岸上方時，固然有朝堤岸下方窄徑丟擲保力達Ｂ空瓶之舉，然依前揭勘驗監視器錄影畫面可知，當時天色昏暗，並無證據顯示被告係故意朝被害人身上投擲，自無從推論被告確有企圖使被害人重心不穩落海之主觀意圖。再佐以現場目擊證人溫建雄於偵查中證述：被害人逃往鯤江溝水閘門58號堤岸下方之窄徑，被告即往上坡跑（即堤岸上方），在地上撿了1個保力達的玻璃瓶追向被害人，並叫「好膽給我上來」等語（見偵三卷第11頁反面至12頁），益足證被告應無企圖致被害人落海，或使其喪失生命之犯意，尚難遽認被告主觀上有對被害人溺斃死亡之結果不違反其本意之間接故意。被告雖於見被害人落海後隨即離開現場，而未留在案發現場，亦無立刻呼叫請求他人救援之舉，然此部分事發後之客觀情狀與其所涉殺人罪行是否成立，均無必然之關連性，且就此被告於警詢及偵查中均表示：伊見他落水，心裡害怕，所以趕快離開到伊停膠筏的地方，越想心越不安，所以才又開著膠筏往水門處，到達的時候，見四處沒有人，以為已經被人家救起來了，所以再繼續出港捕捉鰻魚苗；當時心裡真的很害怕，因為起先是伊勾到他魚線，他拿2顆大石頭丟伊的膠筏，差點丟到伊，心裡很氣要找他理論，伊去了之後，是想嚇嚇他，沒想到變成這個結局，伊看到他落海，心裡真的很害怕，不知道怎麼辦，伊就逃走了，事後伊有開膠筏出來現場看，但是現場沒有人等語（見警卷第8頁；偵三卷第17頁），是自難在欠缺積極證據之情況下，徒憑被告未留於案發現場，或及時撥打電話報案求救之客觀事實，推論被告在被害人落海前之持刀追趕行為係基於殺人之直接或間接故意，或謂被害人失足落海溺斃死亡之結果不違其本意，即難認被告應負故意殺人罪責，併此敘明。
四、綜上所述，被告前揭恐嚇危害安全、以強暴妨害被害人行使自由離去之權利，及過失致被害人於死之犯行，均事證明確，堪以認定，自應依法論科。
叁、論罪部分：
一、核被告所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪、同法第304條第2項、第1項之強制未遂罪及同法第276條第1項之過失致人於死罪。公訴意旨認被告所為係涉犯刑法第271條第1項之殺人罪，尚有未洽，惟因起訴基本事實同一，並經本院於審理程序時，告知被告變更後適用之法條，而予被告辯明之機會，業已保障被告之防禦權，本院自得變更起訴法條而為審理。被告於被害人逃向鯤江溝水閘門58號堤岸下方臨海之窄徑後，復持刀追趕被害人、揮舞菜刀，復持保力達Ｂ空瓶朝被害人身後窄徑丟擲等一連串舉動，乃係本於一個強制罪之故意，接續實施強暴行為，以達其妨害被害人行使其自由離去權利之目的，被告於密切接近之時地，實施對被害人之強制行為，侵害同一之法益，在刑法評價上，屬接續犯，僅應論以一個強制未遂罪。又被告於施行強制行為過程中，同時另犯過失致人於死罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之強制未遂罪處斷。再被告已著手於強制行為之實行，然被害人自由離去之權利尚未遭到妨害，是被告之行為尚未既遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之。
二、再按刑法修正刪除牽連犯之規定後，被告之數犯罪行為，倘於刑法修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，為免刑罰過度評價，自得依想像競合犯論擬（最高法院104年度台上字第3903號判決意旨參照）。換言之，一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上之一罪。其存在之目的，在於避免對於同一或局部重疊行為之不法要素予以過度評價，是所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。查被告除持菜刀對被害人揮舞，並對其恫稱：「我要把你砍死」等語外，復持該把菜刀追趕被害人妨害其自由離去之權利，被告係以同一持刀而施強暴方式，侵害被害人相同之數自由法益。詳言之，被告一面持刀揮舞，一面對被害人口出恫嚇言語，其口出惡害之通知，固足使被害人心生畏懼，但被告手中該把菜刀，卻有使惡害通知提昇為實害之高度可能性，故更令被害人畏懼者，應是被告手中該把揮舞之菜刀，而被告在口出惡言後，復持該把菜刀追趕被害人，其該段恐嚇之犯行（即持菜刀揮舞）不僅仍在繼續中，且因其持刀追趕，復加深、加巨被害人心中之恐懼，已提昇到強制未遂之層次，而被告之所以持刀追趕被害人，主觀上無非係為達其威嚇被害人之目的，而使其持續心生畏懼之結果所必要，從而被告前、後同一持菜刀揮舞之局部行為，即具有重疊性，且因時間並無相當間隔上開恐嚇危害安全行為，與強制未遂犯行二者間，即具有方法目的之關係，二罪間具有重要之關連性，是從被告主觀之意思及所為之客觀事實觀察，依社會通念，其持刀恐嚇被害人與持刀追趕被害人行為間，自具有行為局部之同一性，法律評價應認屬一行為同時觸犯數罪名較為適當，自應依想像競合犯規定，從一重之強制未遂罪處斷。
肆、原判決撤銷改判理由：
一、原審認被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：被告所犯恐嚇罪與強制未遂罪間，依其客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容與行為間之關連性等要素，依其情節及社會通念，具有行為局部之同一性，得評價為法律概念之一行為，且係侵害數個法益，故應認屬一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之強制未遂罪處斷，業如前述，乃原判決認上開二罪應予分論併罰，即有未洽。從而檢察官以被告應構成殺人罪為由提起上訴；另被告以原審量刑過重為由，因而均上訴主張原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開部分瑕疵，亦屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
二、爰審酌被告不知以理性處理問題，僅因細故衝突即持菜刀朝被害人揮砍，復以「我要把你砍死」等言詞恫嚇被害人，徒增社會暴戾之氣，對社會治安危害非輕，自應受有相當程度之刑事非難，且於見被害人逃向鯤江溝水閘門58號堤岸下方臨海之窄徑，雖客觀上能預見被害人可能於追逐過程中，因驚慌失措不慎失足落海溺水死亡，其能注意竟疏未注意而未預見，竟仍窮追不捨、步步進逼，終發生被害人失足落海溺水死亡之嚴重後果，造成被害人家屬無可挽回之傷痛，兼衡被告自述國中畢業之智識程度、以捕魚為業、已婚、育有5名子女之家庭狀況、坦承犯罪，惟迄今未積極與被害人家屬和解，徵得諒解，難謂犯後態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。扣案之菜刀1把係被告所有，供本件犯罪所用之物，業據被告供承在卷（見警卷第5頁、偵三卷第16頁、原審卷第130頁），應依刑法第38條第2項規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、29
9條第1項前段、第300條，刑法第305條、第304條第2項、第1項、第276條第1項、第55條前段、第25條、第38條第2項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官蔡佰達提起公訴，檢察官廖舒屏提起上訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國107年8月28日
刑事第七庭審判長法官吳勇輝
法官陳弘能法官張瑛宗以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官江佳穎中華民國107年8月28日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。中華民國刑法第304條（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第276條（過失致死罪）因過失致人於死者，處2年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處5年以下有期徒刑或拘役，得併科3千元以下罰金。