裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上更一字第6號民事判決
裁判日期：民國107年08月28日
裁判案由：撤銷所有權移轉登記
臺灣高等法院臺南分院民事判決107年度上更一字第6號上訴人 謝旻 學訴訟代理人 裘佩恩 律師
王盛鐸 律師 楊志凱 律師視同上訴人 蕭世歷 被上訴人 詹為清 訴訟代理人 曾獻賜 律師上列當事人間請求 塗銷 所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國104年3月16日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度訴字第1462號），提起上訴，判決後由最高法院發回更審，本院於107年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按起訴請求確認他人之某法律關係存在或不存在，須以該法律關係之雙方當事人為共同被告一同起訴，始為當事人適格。若僅以其中一方當事人為被告，即非適格之當事人。倘該法律關係之雙方當事人受敗訴之判決，而僅其中一方當事人提起上訴，因該法律關係之存否對該雙方當事人必須合一確定，不得歧異，故其上訴之效力及於另一當事人（最高法院九十三年度台上字第一一七號判決要旨參照）。查被上訴人於原審係以 謝旻學 、蕭世歷二人為共同被告，起訴請求判決確認其二人間就坐落臺南市○區○○段○○○○○○○○號土地應有部分全部、同段0000之0地號土地應有部分48分之1，及同段0000建號即門牌號碼臺南市○區○○路○○○巷○○弄○○號建物（下合稱系爭不動產）所為之買賣關係不存在。原審法院為其二人敗訴判決後，雖僅上訴人謝旻學一人提起上訴，惟依首開說明，謝旻學上訴之效力及於同造之蕭世歷，爰將蕭世歷併列為上訴人，合先敘明。
二、視同上訴人蕭世歷經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，准依被上訴人之聲請，對之為一造辯論之判決。
三、被上訴人主張：蕭世歷為圖規避積欠伊之債務，竟於民國101年3月5日與謝旻學通謀虛偽而為意思表示，簽立不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約或買賣關係），將其所有系爭不動產出賣予謝旻學（下稱系爭買賣行為）；並於101年3月15日以買賣為原因向臺南市東南地政事務所申請移轉該不動產所有權登記予謝旻學，經該所以101年東資地字第00000號收件，於同年3月16日登記完竣（下稱系爭所有權移轉登記）。系爭買賣及所有權移轉登記行為，均屬無效。蕭世歷怠於依民法第767條第1項、第113條規定，請求謝旻學塗銷系爭所有權移轉登記，伊自得代位為之。如認系爭買賣及所有權移轉登記行為，非通謀虛偽意思表示，該等行為既有害伊債權，伊亦得請求撤銷，併請求謝旻學塗銷系爭所有權移轉登記等情。爰先位依民法第242條、第767條第1項、第113條規定，求為確認系爭買賣關係不存在，備位依民法第244條第2項、第4項規定，求為撤銷系爭買賣及所有權移轉登記行為，並均命謝旻學塗銷系爭所有權移轉登記之判決。原判決為伊勝訴之判決，尚無不合。並聲明：上訴駁回。
四、上訴人謝旻學則以：伊就系爭不動產所為之買賣及所有權移轉登記並非通謀虛偽而為意思表示，系爭不動產買賣價金為480萬元，伊為買受系爭不動產而向三信商業銀行股份有限公司（下稱三信銀行）貸款3,336,758元以代償蕭世歷所積欠之貸款，作為支付買賣價金之一部。剩餘買賣價金1,463，242元則於過戶登記前分期給付，業經證人 陳善翔 於原審證述明確。伊向三信銀行貸款3,336,758元，每月房貸本息約繳2萬餘元，一般月薪4萬元左右之上班族即有能力負擔，而伊每月至少6至7萬元之薪水，以此資力月付2萬餘元貸款本息，以購置總價480萬元之不動產，何來可疑？證人陳善翔及 莊美寬 亦均證稱買賣價金均核實給付，並無虛假。至於證人 陳國泰 認為伊與蕭世歷間之買賣有破綻云云，僅係其主觀、片面之臆測，伊與蕭世歷間就系爭買賣行為及所有權移轉登記並非通謀虛偽意思表示。又伊與蕭世歷所為之有償行為，伊於受益時並未知悉蕭世歷之財務狀況，被上訴人訴請撤銷，並不符合民法第244條第2項之規定等語，資為抗辯。
並聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
五、兩造不爭執事項：
(一)蕭世歷於101年3月8日簽發一紙支票號碼為AF0000000號，金額為150萬元之支票予被上訴人，經被上訴人屆期提示，不獲兌付。
(二)蕭世歷積欠被上訴人1,020萬元本息。
(三)蕭世歷積欠陳國泰1,460萬元，及自101年4月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
(四)系爭不動產原為蕭世歷所有，嗣以於101年3月5日出售系爭不動產予謝旻學為原因，於同年月15日向東南地政事務所申請將系爭不動產所有權移轉登記予謝旻學，並於同年月16日登記完竣。
(五)謝旻學於101年3月15日以購置不動產為由，向三信銀行申請貸款335萬元，三信銀行於101年4月6日核准，並於101年4月11日與謝旻學訂立個人借款借據，雙方約定借款期間自101年4月18日起至116年4月18日止，自實際撥款日起，按月攤還本息。三信銀行於101年4月11日撥款335萬元至謝旻學在三信銀行臺南分行之帳號為0000000000號存款帳戶內。
(六)謝旻學以在101年5月8日將系爭不動產信託予訴外人莊美寬為原因，向東南地政事務所申請辦理系爭不動產信託登記，並於同年月9日登記完竣。嗣於102年6月21日，向東南地政事務所申請辦理塗銷系爭不動產之信託登記，並於同年月25日登記完竣。
六、被上訴人先位之訴主張系爭買賣及所有權移轉登記行為係通謀虛偽而為意思表示，備位之訴主張撤銷系爭買賣及所有權移轉登記行為，並均命上訴人塗銷系爭所有權移轉登記，惟為上訴人謝旻學所否認，並以上情置辯。是本件系爭買賣及所有權移轉登記行為是否為通謀虛偽而為意思表示或有無撤銷之原因，厥為本件應審究之爭點。爰分述如下：
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；次按，所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）；再按，確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院32年上字第3165號判例參照）。本件被上訴人主張上訴人間系爭買賣關係之存否不明確，且被上訴人認為此不明確，足以影響其對於系爭不動產取償之權利，其法律上地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態得以確認判決除去，故被上訴人自有即受確認判決之法律上利益，其提起確認之訴，核無不合。
(二)上訴人間就系爭不動產所為系爭買賣及所有權移轉登記行為係通謀而為虛偽意思表示，屬無效之法律行為：
１、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，民法第87條第1項前段及第113條分別定有明文。所謂通謀而為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，與是否訂有書面契約、是否曾有給付價金之外觀，並無必然之關連；況且，表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示，無非在藉以欺瞞第三人，以達一定之目的；因不動產之價值非低，社會上一般從事不動產買賣者，絕大多數均以書面為之，第三人如懷疑他人間不動產之買賣是否實在，亦多會要求他人提出買賣契約書及交付價金之證明。因此，通謀而為虛偽買賣不動產之意思表示者，為取信於第三人，絕大多數均會以書面為之，且多有給付價金之外觀；復酌以現今社會，債務人為避免其名下之不動產為債權人查封、拍賣，與親友通謀而為虛偽之買賣行為，再由親友向銀行貸款，作為給付價金之證明，藉以取信債權人或其他第三人者，亦非少見。因此，判斷上訴人間就系爭不動產所為之買賣行為及所有權移轉登記之物權行為，是否出於通謀而為虛偽之意思表示，自應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽。
２、經查，謝旻學抗辯其與蕭世歷間為系爭買賣及所有權移轉登記行為，固據其提出系爭不動產買賣契約書（下稱系爭契約書）、三信銀行客戶帳卡明細單影本1份、匯款申請書影本2份為證（原審卷㈠第127至134頁、本院卷第137至143頁）為證。系爭契約書影本，雖足以證明上訴人間曾經訂立系爭契約書，蕭世歷曾於系爭契約書附件一內，於簽收欄內蓋用印章、於交付日期欄記載日期之方式，表示其曾於附件一所載交付日期收受各期款項意旨之事實。另卷附謝旻學與三信銀行訂立之個人借款借據影本及客戶帳戶明細單、三信銀行103年4月24日三信銀（台南）字第00000000號函及該函所附轉帳貸方傳票影本各1份（原審卷㈠第140、141頁、卷㈡第59、60頁），亦足以證明謝旻學曾向三信銀行借款335萬元，嗣三信銀行於101年4月18日撥款3,336,758元之事實。另據證人陳善翔於原審具結證稱：101年3月5日、3月10日伊親眼見到現金交付，2次交付現金之地點均在立勝當舖；又3月5日簽約時，雙方均表示3日前業已交付10萬元之定金；另3月15日交付之50萬元，則聽聞雙方陳稱業已交付等語（原審卷㈠第193頁反面、第194頁），亦足以證明上訴人間有前揭交付現金之事實。惟此等事實僅可於形式上證明上訴人間有為前揭行為，不當然足以證明上訴人間就系爭買賣及所有權移轉登記行為為真實。
３、依系爭契約書附件一記載之內容（原審卷㈠第131頁），上訴人間就系爭不動產約定之買賣價金為480萬元，共分6期給付，第1、2期款，均為10萬元，分別於101年3月2日、3月5日交付；第3期款20萬元，其中10萬元於101年3月10日交付，另外10萬元，約定於3日內補足；第4期款50萬元，於101年3月15日交付；第5期款，原訂390萬元，由三信銀行核撥貸款3,336,758元，於101年4月18日交付；餘款563,242元，於101年5月11日付訖等情。謝旻學抗辯第1期款至第4期款，金額共計90萬元（計算式：100,000＋100,000＋200,000＋500,000＝900,000）為身邊之現金所支付(原審卷㈢第47頁背面），惟現金90萬元，並非少數，衡諸一般常情，除從事商業活動而有頻繁支付費用之商人外，鮮有在家中存放大筆現金可能。謝旻學並未提出其金流之來源，竟抗辯係由其身邊之現金支付，所述與常情顯然有違，已難採信。另觀諸謝旻學之三信銀行客戶帳卡明細單及台新銀行存款歷史交易明細查詢（原審卷㈠第132頁、卷㈡第152頁、第187頁），均未見謝旻學於系爭契約書附件一交付日期欄所載日期之當日或隔日，有於三信銀行或台新銀行崇德分行所開立帳戶，提領約與第1期、第2期、第3期或第4期款之金額相當之存款之紀錄，亦難認謝旻學確有支付前揭金額。且縱令如謝旻學所稱每月之收入約6、7萬元，上開金額亦已逾其1年之收入總額，其是否確有資力給付前開第1期款至第4期款予蕭世歷，亦非無疑。謝旻學雖抗辯：除受僱於立勝當舖外，另有從事中古名錶及精品買賣，又因賣錶之人難免急需現金周轉，且中古名錶、精品買賣，習慣上均以現金支付，伊通常備有巨額現金，以備銀行下班或周末買賣交易之用，並提出經營中古名錶、精品買賣而與他人訂立之買賣合約書影本3份、買賣契約書影本1份（原審卷㈡第33、34、36、37頁）、買賣合約書（讓渡書）影本1份為證（原審卷㈡第35頁），惟該等文書之真正為被上訴人所否認，謝旻學復未能舉證證明其所提出前開文書之真正，是其所提出上開文書，自不具形式上證據力，不足供本院作為判斷之依據。
４、謝旻學於購買系爭不動產後，於101年5年9日即將系爭不動產信託登記予蕭世歷之嫂莊美寬；嗣於訴外人陳國泰以上訴人間就系爭不動產所為之買賣行為及所有權移轉登記之行為，暨上訴人與莊美寬間就系爭不動產所為之信託登記，乃出於通謀而為虛偽意思表示，或上訴人間就系爭不動產所為之所有權移轉登記之物權行為、謝旻學與莊美寬間就系爭不動產所為之信託登記，有害及債權為由，對於上訴人及莊美寬提起民事訴訟，經原審法院以102年度訴字第552號民事事件受理後，謝旻學於102年6月25日塗銷信託登記等情，為兩造所不爭執。衡諸常情，若上訴人間確有買賣系爭不動產之真意，謝旻學豈有購入系爭不動產後不久，即將系爭不動產信託登記予莊美寬名下之理？謝旻學購買系爭不動產顯有不實。謝旻學雖抗辯因向莊美寬借貸50萬元，用以給付第6期款563,242元之「餘款」，始將系爭不動產信託登記於莊美寬，並引證人莊美寬及還款證明(本院卷第173頁)為證云云，證人莊美寬雖證稱：謝旻學於立勝當舖工作有8年餘，擔任類似經理之職務，負責出賣流品、放款及收款，每月收入約
6、7萬元；101年5月間，謝旻學表示欲給付購買房屋之尾款，向伊借款50萬元，並表示如伊擔心，會將房屋信託予伊，並未約定如何清償，亦未書立借款，因有辦理信託；伊先交付金錢予謝旻學，再交予地政士辦理信託登記；伊於101年5月間交付50萬元予謝旻學，嗣因謝旻學清償款項，而將信託登記塗銷等語（原審卷㈠第190、191頁）。惟莊美寬乃蕭世歷之嫂，有蕭世歷個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果各1份在卷足據（原審卷㈠第103頁），且為莊美寬所自承(原審卷㈡第125頁反面），其所為之證言，不免偏頗迴護，已難遽信；且證人莊美寬之前開證言，與謝旻學之陳稱：5期款係向三信銀行貸款，「餘款」亦係身邊即有之金錢，第1、2、3、4期款及「餘款」，均係自己之金錢，不用向他人借貸等語，相互矛盾（原審卷㈢第47頁反面），證人莊美寬之證詞，尚難採信。況謝旻學一方面陳稱支付563,242元之「餘款」，為其自己之金錢，不用向他人借貸，一方面又主張「餘款」係向莊美寬借款，亦有不一致之情形，其所為上開抗辯亦難採信。
５、參以陳國泰對於上訴人及莊美寬提起前揭訴訟後，謝旻學即於102年6月10日與陳國泰訂立和解書（下稱系爭和解書），雙方約定由陳國泰於簽訂和解書後7日內，撤回原審法院102年度訴字第552號民事訴訟，而謝旻學於陳國泰撤回後，7日內解除莊美寬之信託，並同意將系爭不動產授權陳國泰出賣至賣出為止，但自102年6月起之每月銀行分期貸款應由陳國泰負擔，並由謝旻學先行墊付，惟系爭不動產出賣後，取得之價金除支付相關稅捐、費用、清償剩餘貸款外，扣除上訴人先行墊付之上述每月貸款後，全數由陳國泰取得，有系爭和解書影本1份在卷可佐（原審卷㈠第187頁）。惟陳國泰係對於蕭世歷存有債權，而非謝旻學，此有支付命令可稽(原審卷㈠第184頁），謝旻學與陳國泰所為之前揭和解書，謝旻學竟同意非其債權人之陳國泰出賣其所有之系爭不動產，且扣除貸款等費用後，出賣系爭不動產之價金竟全數歸陳國泰取得，如此謝旻學除受有喪失系爭不動產所有權之利益外，且受有損失原付出資金之不利益，其損失之金額除已付之第1期款至第4期款90萬元及第6期款563,242元，合計1,463,242元(900,000+563,242)外，尚有其至102年5月31日止，業已給付予三信銀行之貸款本金，共計190,433元（計算式：14,408＋14,448＋14,488＋14,528＋14,568＋14,608＋14,648＋14,688＋14,729＋14,769＋14,810＋14,850＋14,891＝190,433）；及貸款利息，共計116,640元（計算式：9,213＋9,173＋9,133＋9,093＋9,053＋9,013＋8,973＋8,933＋8,892＋8,852＋8,811＋8,771＋8,730＝116,640），有三信銀行放款帳卡明細單影本1份在卷可稽（原審卷㈡第11頁）。故謝旻學即受有1,770,315元（計算式：1,463,242＋190,
433＋116,640＝1,770,315）之損失。如非謝旻學與蕭世歷間就系爭不動產所為系爭買賣及所有權移轉登記行為，確係出於通謀而為虛偽意思表示，謝旻學應無輕易同意訂立此一對己極為不利之和解契約之理。又依證人陳國泰之證述，謝旻學於訂立系爭和解書時，亦未與陳國泰就系爭和解書之內容為討論等情（原審卷㈠第195頁），故謝旻學於就事關本身權益影響重大之和解內容時，並未參與，亦足見謝旻學應非系爭不動產之所有權人，其買受系爭不動產應係出通謀而為虛偽意思表示，否則何有就其名下之系爭不動產為處分之和解時，未參與和解之理。
６、綜上各情以觀，謝旻學主張買受系爭不動產之第1期款至第4期款共計90萬元，並未提出金流之來源，所陳稱向莊美寬借貸50萬元，用以給付第6期款563,242元之餘款，亦有矛盾之情形；且無端將系爭不動產辦理信託登記予莊美寬，亦滋疑義。尤有甚者，竟同意非其債權人之陳國泰出賣其名下之系爭不動產，且扣除貸款等費用後，全數歸陳國泰取得，除受有喪失系爭不動產所有權之利益外，並受有損失原付出資金之重大不利益，足見謝旻學實際上應非系爭不動產之所有權人，其與蕭世歷間之系爭買賣及所有權移轉登記行為，係出通謀而為虛偽意思表示，屬無效之法律行為，應堪認定。
(三)被上訴人請求就系爭不動產所為之系爭所有權移轉登記塗銷，為有理由：
１、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第87條第1項、第767條及第242條分別定有明文。次按，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，固得以自己之名義，行使其權利；惟此須以有保全債權之必要為前提，即債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，債權人始有保全其債權之必要，而得行使代位權；倘債之標的與債務人之資力有關者，如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限責任，債務人茍有資力，債權即可獲得清償，若債務人陷於無資力或資力不足，債權之經濟上價值即行減損，故代位權之行使應以債務人陷於無資力或資力不足為要件（最高法院102年度台上字第341號判決要旨參照）。
２、上訴人間就系爭買賣及所有權移轉登記行為，既係通謀而為虛偽意思表示，均屬無效，被上訴人請求確認上訴人間就系爭不動產所為之系爭買賣關係不存在，即屬有據。系爭不動產之所有權移轉登記既屬無效，而蕭世歷至今仍未依民法第767條之規定，訴請謝旻學塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，顯然業已怠於行使民法第767條所定之權利；又被上訴人為蕭世歷之債權人，且蕭世歷目前名下並無其他財產足供清償積欠被上訴人之債務，為兩造所不爭執，蕭世歷顯然已陷於無資力狀態，被上訴人如不代位蕭世歷行使民法第767條所定之權利，其對於蕭世歷之債權即不能受清償，則被上訴人因保全債權，自得依民法第242條之規定，以債權人之地位，代位蕭世歷行使民法第767條所定之權利。至謝旻學雖抗辯：被上訴人起訴時，主張之債權僅有150萬元，法院僅得於被上訴人起訴主張之債權金額範圍內判斷有無保全之必要云云，惟按民法第242條之立法目的，乃在確保債權人得就債務人之財產受清償，法院於判斷債權人有無保全債權之必要時，自無僅得於被上訴人起訴主張之債權金額範圍判斷有無保全必要之理，謝旻學之抗辯，尚非可採。從而，被上訴人代位蕭世歷請求謝旻學將系爭所有權移轉登記塗銷，依法自屬有據，應予准許。被上訴人依民法第242條及第767條之請求，已有理由，本院自無須再就民法第113條之請求權基礎審究，併予敘明。
(四)又按預備合併，係原告預慮其提起之先位之訴無理由，同時提起預備之訴，以備先位之訴無理由時，請求就預備之訴審判。在預備合併，法院應依原告所列聲明之順序，依序審判之，即應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就預備之訴調查裁判，若先位之訴為有理由，法院即應依原告之請求，為被告敗訴之判決，無須就預備之訴調查認定。本件被上訴人先位之訴既已獲勝訴判決，揆之前揭說明，本院就其備位請求，自無須再予調查裁判。
七、綜上所述，被上訴人先位請求確認上訴人間就系爭不動產所為之系爭買賣關係不存在；及請求系爭所有權移轉登記行為予以塗銷，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國107年8月28日
民事第四庭審判長法官李文賢
法官張家瑛法官黃義成上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人不得上訴。
中華民國107年8月28日
書記官施淑華【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。