裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上易字第323號民事判決
裁判日期：民國101年12月12日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院高雄分院民事判決101年度上易字第323號上訴人 張文政 被上訴人 鍾貴香 籍設高雄市○○區○○路○○○號11樓
劉宏 讓 許哲毓 上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國101年
8月8日臺灣高雄地方法院101年度訴字第539號第一審判決提起上訴，本院於101年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判，廢棄。
臺灣高雄地方法院100年度司執字第55935號強制執行事件於10
0年12月8日作成之分配表（同年月23日實施分配），次序8所示被上訴人 劉宏讓 受償之併案執行費新臺幣肆仟元及次序12所示被上訴人劉宏讓受償之普通債權新臺幣壹拾參萬肆仟壹佰玖拾元，均應予剔除。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人劉宏讓負擔四分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人鍾貴香、劉宏讓經合法通知無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：訴外人 盧德坤 於被上訴人鍾貴香所簽發之支票6紙背書後，持之向伊借款新臺幣（下同）2,720,000元，屆期經伊提示，竟遭退票而未獲付款， 伊旋 依票據法律關係請求被上訴人鍾貴香給付票款，經高雄地方法院以99年度雄簡字第1530號判決確定後，伊於100年5月2日持上開確定判決聲請就被上訴人鍾貴香所有門牌號碼為高雄市○○區○○路○○○號11樓之房屋暨坐落基地（下稱系爭不動產）為強制執行，經高雄地方法院以100年度司執字第55935號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案，嗣於100年10月20日拍定，並於同年12月8日作成分配表（下稱系爭分配表），定於同年12月23日實施分配。詎被上訴人鍾貴香為逃避債務，竟與被上訴人劉宏讓、許哲毓通謀而為虛偽之意思表示，由被上訴人劉宏讓、許哲毓以被上訴人鍾貴香分別積欠其等借款各500,000元及1,500,000元為由，向高雄地方法院聲請核發支付命令，而各取得高雄地方法院100年度司促字第29979號、30542號支付命令，均因被上訴人鍾貴香不予異議而確定，後被上訴人劉宏讓、許哲毓再各持該等支付命令聲請就被上訴人鍾貴香所有系爭不動產為強制執行，經高雄地方法院分別以100年度司執字第117577號及第121383號強制執行事件受理，經併入系爭執行事件執行在案，並經執行法院於系爭分配表就其等執行費及普通債權分別列入分配，其次序8為被上訴人劉宏讓受償之併案執行費4,00
0元、次序12為被上訴人劉宏讓之上開普通債權本息受償之分配額134,190元；次序9為被上訴人許哲毓受償之併案執行費12,000元、次序13為被上訴人許哲毓受償之上開普通債權本息受償之分配額403,005元。惟被上訴人間就上開500,
000元及1,500,000元借款債務既係出於通謀虛偽，即屬自始無效，劉宏讓之借款債權縱為真實，亦因清償而消滅，故被上訴人劉宏讓、許哲毓對被上訴人鍾貴香之上開借款債權即均不得列入本件系爭分配表而受分配，而應予剔除。為此爰依強制執行法第41條之規定提起本訴。並聲明：㈠系爭分配表次序8所示被上訴人劉宏讓受償之併案執行費4,000元及次序12所示被上訴人劉宏讓受償之普通債權134,190元均應剔除。㈡系爭分配表次序9所示被上訴人許哲毓受償之併案執行費12,000元及次序13所示被上訴人許哲毓受償之普通債權403,005元均應剔除。
三、被上訴人方面：㈠被上訴人劉宏讓則以：被上訴人鍾貴香於98年5、6月間確
有向伊借款500,000元，並於98年7月1日出具讓渡書，約定被上訴人鍾貴香將其所有位於上開系爭不動產地下二樓63號停車位讓被上訴人劉宏讓使用至清償借款為止，以為擔保，惟鍾貴香迄分文未償，伊自得依法聲請執行及受配債權云云，資為抗辯。
㈡被上訴人許哲毓則以：被上訴人鍾貴香於98年間、99年3月
16日先後向伊借款300,000元、1,200,000元，所開立之支票於99年5月28日經伊提示因存款不足而遭退票，而再於99年5月30日開具借據一張，原本被上訴人鍾貴香要讓伊設定第二順位抵押權，伊因不忍心而未去辦理抵押權設定登記，詎鍾貴香嗣後竟置之不理，且避不見面，故伊方聲請支付命令並確定，後依法聲請執行及分配債權，伊僅能分配到403,
005元尚覺不滿，然拍定金額如此亦只能尊重等語，資為抗辯。
四、原審法院為上訴人敗訴判決，上訴人聲明不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡系爭分配表次序8所示被上訴人劉宏讓受償之併案執行費4,000元及次序12所示被上訴人劉宏讓受償之普通債權134,190元均應剔除。㈢系爭分配表次序9所示被上訴人許哲毓受償之併案執行費12,000元及次序13所示被上訴人許哲毓受償之普通債權403,005元均應剔除。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人許哲毓答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
五、上訴人主張，訴外人盧德坤於被上訴人鍾貴香所簽發之支票
6紙背書後，持之向伊借款2,720,000元，屆期經伊提示，竟遭退票而未獲付款，伊旋依票據法律關係請求被上訴人鍾貴香給付票款，經高雄地方法院以99年度雄簡字第1530號判決確定後，伊於100年5月2日持上開確定判決聲請就被上訴人鍾貴香所有系爭不動產為強制執行，經高雄地方法院以系爭執行事件受理，嗣於100年10月20日拍定，並於同年12月8日作成系爭分配表，定於同年12月23日實施分配，因被上訴人劉宏讓、許哲毓先前以被上訴人鍾貴香分別積欠其等借款為500,000及1,500,000元為由，向高雄地方法院聲請核發支付命令，而各取得高雄地方法院100年度司促字第29
979號、30542號確定之支付命令，並各持該等支付命令聲請就被上訴人鍾貴香所有系爭不動產為強制執行，經高雄地方法院分別以100年度司執字第117577號、第121383號強制執行事件受理，經併入系爭執行事件執行在案，而經執行法院於系爭分配表就其等執行費及普通債權分別列入分配，其次序8為被上訴人劉宏讓受償之併案執行費4,000元、次序12為被上訴人劉宏讓之上開普通債權本息受償之分配額134,
190元；次序9為被上訴人許哲毓受償之併案執行費12,000元、次序13為被上訴人許哲毓受償之上開普通債權本息受償之分配額403,005元等事實，業據提出高雄地方法院系爭執行事件分配表、高雄地方法院100年度司促字第29979號、30542號支付命令在卷（原審卷6～11頁）為證，並經本院調取高雄地方法院100年度司促字第29979號、30542號支付命令卷宗、高雄地方法院100年度司執字第55935號、117577號、121383號強制執行卷宗查核屬實，並有該100年度司執字第55935號卷宗影本在卷（置卷外）可稽，復為被上訴人所不爭執，自可信為真實。上訴人又主張被上訴人間上開借款，為其等通謀而為虛偽意思表示所為，應屬無效，劉宏讓之借款債權縱為真實，亦因清償而消滅，被上訴人劉宏讓、許哲毓對被上訴人鍾貴香之上開借款債權即均不得列入本件系爭分配表而受分配，應予剔除。爰依強制執行法第41條之規定提起本件之訴云云，則為被上訴人劉宏讓、許哲毓所否認，並抗辯以前詞。是本件爭點為：㈠被上訴人劉宏讓對鍾貴香是否有500,000元之借款債權存在？㈡被上訴人許哲毓對鍾貴香是否有1,500,000元之借款債權存在？㈢上訴人以被上訴人間無系爭借款債權存在為由，依強制執行法第41條規定，提起本件分配表異議之訴，有無理由？
六、被上訴人劉宏讓對鍾貴香是否有500,000元之借款債權存在？㈠經查，被上訴人劉宏讓係提出其所有合作金庫銀行綜合存款
存摺（原審卷53~54頁），主張其於98年5、6月間先後多次自該存款帳戶提領現金500,000元借款予鍾貴香，因未依約清償，而由鍾貴香於98年7月1日出具讓渡書（原審卷58頁），約定鍾貴香將其所有位於上開系爭不動產地下二樓63號停車位讓劉宏讓使用至清償借款為止，以為擔保云云，為上訴人所否認，被上訴人劉宏讓所述出借款項予鍾貴香乙節縱為真實。經查，鍾貴香在系爭執行事件於100年7月22日提出聲明狀檢具清償證明載明：「茲因甲方（指鍾貴香）向乙方（指劉宏讓）借款500,000元，目前已於101年（應為
100年之誤）7月1日償還，甲乙雙方本議定以甲方位於高雄市○○區○○路○○○號地下二樓車位號碼為63號之平面停車位讓予乙方無條件使用至清償借款為止，故自即日起上述車位所有權歸還於甲方」等語，俾向執行法院陳報系爭不動產之使用情形，業據本院調取上開執行卷宗查核屬實，並有該卷影本在卷（置卷外）可稽，足見劉宏讓借予鍾貴香之500,000元借款已獲得清償。
㈡被上訴人劉宏讓雖又抗辯稱：係因鍾貴香告知其所有系爭不
動產被查封要拍賣了，為了便於進行拍賣，應鍾貴香要求，而出具上開清償證明，實際上借款並未獲清償，因鍾貴香同時簽發本票1張予伊，以為擔保，故伊不擔心云云（原審卷
102頁），並提出鍾貴香簽發之本票1張在卷（原審卷105頁）為證。然查，該張本票係於99年7月1日所簽發，與系爭不動產於100年7月後面臨查封拍賣之時間有所不同，被上訴人劉宏讓所辯已有所不實，且系爭不動產內之停車位是否為第三人使用中，並不妨礙拍賣之進行，況清償證明之出具，事關借款獲償與否之認定至鉅，苟借款債權未獲清償，債權人應不致於出具清償證明，使自己陷於不利之情境為是，被上訴人劉宏讓上開所辯，與常情有違，而不足採信。
㈢綜上，被上訴人劉宏讓對鍾貴香之500,000元借款債權，已獲清償而不存在，應可認定。
七、被上訴人許哲毓對鍾貴香是否有1,500,000元之借款債權存在？㈠經查，被上訴人許哲毓係主張，被上訴人鍾貴香於98年間曾
數次向伊借款均有清償，而後陸續再向伊借款300,000元，又於99年3月16日再向伊借款1,200,000元，其中99年3月16日之借款，係伊向胞兄 許志賓 借取460,000元轉借，並由己有存款領取736,513元，另以鍾貴香前向伊所積欠之貨款3,487元抵償所出借，鍾貴香所開立之支票經伊於99年5月28日提示，因存款不足而遭退票，乃再於99年5月30日開具借據一張等事實，業據提出許志賓綜合存款存摺、被上訴人許哲毓活期儲蓄存款存摺、借據在卷（原審卷74~76頁）為證，並經本院調取上開支付命令卷宗查核屬實。上訴人僅因被上訴人鍾貴香出具之借據日期與被上訴人許哲毓所主張出借之日期不同，及被上訴人許哲毓未能提出全部之資金來源，即謂被上訴人鍾貴香與許哲毓間之借款屬通謀虛偽云云，要非可採。至上訴人雖又主張被上訴人許哲毓99年3月16日存款帳戶內尚有之百餘萬元之存款，其實在無向其胞兄許志賓借取460,000元轉借之理，然此乃個人理財之方式，上訴人據以主張被上訴人鍾貴香與許哲毓間之債權為虛偽云云，亦無可取。
㈡綜上，被上訴人許哲毓對鍾貴香有1,500,000元之借款債權存在，應可認定。
八、上訴人以被上訴人間無系爭借款債權存在為由，依強制執行法第41條規定，提起本件分配表異議之訴，有無理由？㈠按，債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配
金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有明文。經查，本件被上訴人劉宏讓對鍾貴香已無500,00
0元借款債權存在，劉宏讓以其對鍾貴香有該借款債權存在為由，聲請上開強制執行，經併入系爭強制執行事件，列入分配，而受償上述之分配額，即屬不應准許，上訴人在系爭強制執行事件聲明異議，表示不同意，並於異議未終結後，提起本件分配表異議之訴，對被上訴人劉宏讓訴請將系爭分配表次序8所示被上訴人劉宏讓受償之併案執行費4,000元及次序12所示被上訴人劉宏讓受償之普通債權134,190元，均予以剔除，為有理由，應予准許。
㈡又查，本件被上訴人許哲毓對鍾貴香有1,500,000元之借款
債權存在，則被上訴人許哲毓據以聲請強制執行，經併入系爭強制執行事件列入分配，而受償上述之分配額，於法自屬有據，上訴人對被上訴人許哲毓訴請將系爭分配次序9所示被上訴人許哲毓受償之併案執行費12,000元及次序13所示被上訴人許哲毓受償之普通債權403,005元，均予以剔除，為無理由，應予駁回。
㈢至被上訴人鍾貴香為系爭強制執行事件之債務人，在該事件
所製之系爭分配表，並未有受分配額，上訴人對之提起分配表異議之訴，自無所據，應予駁回。
九、綜上所述，上訴人對被上訴人劉宏讓提起分配表異議之訴，為有理由，應予准許，原審法院就此部分，為上訴人敗訴判決，尚有未合，上訴人上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判之。上訴人對被上訴人許哲毓、鍾貴香提起分配表異議之訴，為無理由，應予駁回，原審法院就此部分，為上訴人敗訴判決，並無不合，上訴人上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判斷結果不生影響，自不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國101年12月12日
民事第一庭
審判長法官蔡明宛法官魏式璧法官劉定安以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國101年12月13日
書記官鄔維玲