裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年侵上訴字第776號刑事判決
裁判日期：民國103年11月27日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度侵上訴字第776號上訴人台灣台南地方法院檢察署檢察官被告陳瑞毅選任辯護人吳政遇律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣台南地方法院103年度侵訴字第40號中華民國103年8月12日第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署102年度偵字第13836號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○與代號0000000000女子（姓名年籍詳卷，下稱A女）係男女朋友，兩人自民國102年8月27日前約3個月起，在A女位於○○○○○○（詳細地址詳卷）之住處同居，彼此間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。甲○○於102年8月27日凌晨0時許，駕車自○○○○○○路○○○○○○KTV搭載A女外出，同日凌晨2時許，行經台南市○○○○○○「○○○○」附近，甲○○質疑A女是否另有新歡，雙方一言不合，甲○○竟基於強制性交之犯意，先動手毆打A女，雙方即在車內拉扯，致A女受有臉部多處不規則擦傷、雙膝及雙下肢多處不規則挫擦傷後，甲○○又將A女內外褲及上衣脫去，並脫下自身內褲，以此強暴方式欲對A女為性交行為，惟因A女撥打電話向母親求救及大叫極力反抗，始未得逞。
二、案經A女告訴及台南市政府警察局第四分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。為避免被害人身分遭揭露，本判決僅以代號及A女稱之，其真實姓名、年籍資料詳警卷所附真實姓名對照表。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159條之5所明定。本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第32頁），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及法院審理中供認不諱，核與證人即被害人A女於警詢、偵查中證述情節大致相符（見台南市政府警察局第四分局南市警四偵字第0000000000號刑案偵查卷《下稱警卷》第1-7頁、台灣台南地方法院檢察署102年度他字第3719號偵查卷《下稱他卷》第5-5之
1、57-59頁、台灣台南地方法院檢察署102年度偵字第13
836號偵查卷《下稱偵卷》第17-18頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第16頁）、台南市○○○○○○里0000000000號與真實姓名對照表（置於警卷第20頁紙袋）、台灣000000000000法人○○○○○○受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（置於警卷第21頁紙袋）、奇美醫療財團法人○○○○○○診斷證明書（見他卷第9頁）、奇美醫療財團法人○○○○○○受理家庭暴力事件驗傷診斷書（置於警卷第21頁紙袋）、A女奇美醫療財團法人○○○○○○病歷影本暨受傷照片28張（見他卷第10-44頁）等附卷可稽，足認被告之自白與事實相符，應可採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交
未遂罪；被告基於強制性交之犯意，先動手毆打A女，雙方並在車內拉扯，造成A女受有前揭傷害，係屬遂行強制性交行為所施加強暴手段之當然結果，尚難認被告另有傷害之故意，不另論以傷害罪（最高法院51年台上字第588號判例）。又被告已著手強制性交行為之實施而未得逞，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
被告辯護人雖主張被告係自己中止強制性交犯行，應有中止未遂之適用；惟查，被告未能遂行強制性交犯行，係因A女在過程中要求打電話回家報平安，經被告同意並以A女之行動電話撥通後，將電話交由A女接聽，A女即向母親求救，並大叫反抗，被告始未得逞，業據A女於警詢中證述明確（見警卷第6頁），顯非被告自行任意中止犯行，應屬障礙未遂，非中止未遂，自不得適用刑法第27條中止未遂之規定減輕或免除其刑。
再按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。本件被告與被害人A女於案發當時係同居關係，彼此間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係，被告所為應屬家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法並無處罰規定，仍應依刑法相關規定論處。
㈡原審以被告之犯罪事證明確，論以上開刑法罪名，並審酌被
告與被害人A女為男女朋友關係，彼此交往過程中，本應真誠對待，相互尊重，竟因懷疑A女另結新歡，雙方發生爭執，即基於強制性交之犯意，對A女為強制性交未遂，侵害A女性自主權，使之身心受創，並影響雙方互信，所為實不足取。惟念被告事後坦承犯行，且與被害人A女達成和解，獲得A女之諒解，經A女表示撤回告訴，不再追究被告刑責（本件非告訴乃論案件，依法不得撤回），有台南市○○區000000000000000號調解書及請求撤回告訴狀在卷可稽（見偵卷第12、19頁），A女並當庭表示因被告已經悔過，其與家人均已原諒被告，目前也與被告復合，不希望被告被關，希望能給予自新機會等語（見一審卷第35頁），足認被告事後確已向被害人表達悔悟之情，且獲得被害人之諒解，犯後態度尚屬良好，兼衡被告與被害人平日之關係、高中畢業智識程度、先前受僱電子零件產業，月收入約新台幣
2萬多元、目前待業中、已離婚無子女等生活狀況及 素行 等一切情狀，量處有期徒1年8月。另以被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行良好，其因一時失慮偶罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，且已與被害人達成和解，有上開調解筆錄附卷足參，認被告經此偵審程序及罪刑宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為當，而依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑3年，並依同法第93條第1項第1款規定，諭知緩刑期間付保護管束，以啟自新。經核認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。
㈢檢察官雖依告訴人之聲請提起上訴，以：「被告於本案審理
終結後，多次騷擾被害人，甚至發簡訊對被害人稱：『我想自爆了大家一起死吧！』等語，致被害人心生畏懼，受到二度傷害，足見被告犯後態度不佳，原判決僅處被告有期徒刑
1年8月，並諭知緩刑，實嫌輕判」云云為由，指摘原判決不當；惟按量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。本件被告坦承犯行，且與被害人A女達成和解，經A女當庭表示因被告已經悔過，其與家人均已原諒被告，目前也與被告復合，不希望被告被關，希望能給予自新機會，業如上述。原審法院量處被告刑責及宣告緩刑，均已審酌被告素行、犯罪情節、所生危害、智識程度、家庭狀況及上開犯罪後之態度等一切情狀，於法定刑度內妥為裁量，並無不當或違法之情形。況被告係為向A女取回手錶，提起侵占告訴（台灣台南地方法院檢察署檢察官103年度偵字第13995號），雙方因而發生糾紛；本院審理中，A女已將手錶返還被告，經被告具狀向地檢署撤回告訴，並表示雙方不再糾紛爭執，和平相處，本院電詢A女母親，亦表示被告未再擾騷，對於原審緩刑之判決無特別意見等情，有刑事陳報狀、撤回告訴狀及本院公務電話紀錄表可稽（見本院卷第46-48頁）。足見告訴人所陳上開事由，顯係偶發事件，尚難因當事人對於案件之態度反覆不定，即認原判決有量刑過輕或宣告緩刑不當之情形。本件檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國103年11月27日
刑事第八庭審判長法官蔡崇義
法官吳勇輝法官楊清安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉建畿中華民國103年11月27日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。