裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上訴字第643號刑事判決
裁判日期：民國103年11月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上訴字第643號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告許秀玉上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院102年度訴字第597號中華民國103年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署102年度毒偵字第644、796號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告許秀玉前於民國89年間因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年3月
8日釋放出所，於5年內，再因施用第一級毒品案件，經法院判處有期徒刑8月確定。詎其仍未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品之各別犯意，分別於102年4月8日及102年5月14日（起訴書誤載為4日）採尿時點回溯72小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用海洛因2次。因被告係雲林縣警察局臺西分局之毒品列管人口，經警通知後主動於上揭時日前往雲林縣警察局臺西分局麥寮分駐所接受採尿，檢驗結果均呈毒品嗎啡陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文；且檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第30
1條第1項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之直接證據或間接證據，或其所指出之證明方法，並未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、檢察官認被告涉犯施用海洛因犯嫌，無非係以其上揭兩次採尿送驗結果均呈嗎啡陽性反應之應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表暨正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各1份為其論據。訊之被告堅決否認上開犯行，辯稱：
伊沒有施用毒品，可能是因頭痛打止痛針及服用感冒藥所致等語。
四、經查：㈠被告因係警方列管之毒品人口，分別於102年4月8日及同
年5月14日至雲林縣警察局臺西分局採尿，而其該二日所採集尿液經委請正修科技大學超微量研究科技中心以酵素免疫分析法（EIA）為初步檢驗、液相層析串聯式質譜儀法（LC/MS/MS）為確認檢驗後，均呈嗎啡陽性反應等情，固有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表2份及正修科技大學超微量研究科技中心於102年4月25日、102年5月30日出具之尿液檢驗報告各1份在卷可憑（見毒偵644號卷第8-9頁、毒偵796號卷第6-7頁），然鴉片類毒品及藥品之代謝均可產生嗎啡，是則被告於該二日所採集之尿液經送驗後，均檢出嗎啡陽性反應，僅能認定被告於採尿前之一定期間內有施用鴨片類毒品或藥品之事實，被告既主張可能是因服用藥物或施打藥劑所造成，就此即有究明之必要，合先敘明。
㈡被告於原審所舉於102年4、5月間為其注射藥品之密醫李
元价證述其為被告注射之藥品係「Ketopan」及「Konsul」（即之前違反醫師法被查扣之藥品），均未摻雜嗎啡或可待因成分，如果是違禁品，不可能注射1次僅向被告收取2百元，並證述被告另有服用「明通治痛丹」，可能有含可待因成分等語（見原審卷第49反-50頁、53頁反），經原審將被告上揭採尿檢驗報告及 李元价 所涉違反醫師法另案（臺灣雲林地方法院102年度醫簡字第1號）查扣之藥品清單檢送法務部調查局函詢，該局函覆稱：單純服用「明通治痛丹」或上揭另案查扣之藥物，亦或是該等藥物相互合併使用所排出之尿液，均不會檢出如上揭尿液檢驗報告所示之嗎啡陽性反應之結果，有法務部調查局103年3月11日調科壹字第00000000000號函1紙在卷可稽（見原審卷第66頁），足見被告上開尿液中所呈現之嗎啡陽性反應，與無醫師執照之李元价為被告所注射之藥品應無何關聯性存在。
㈢惟經本院職權向中央健康保險署函調被告於102年4、5月
間就診紀錄（見本院卷第39-41頁之門診就醫紀錄明細表），並逐一向各醫療院所函詢開立予被告之藥物是否含嗎啡成分結果，發現被告於102年4月2日、4月5日、4月13日、5月10日因上呼吸道感染至台全診所就診，該診所各次均開立三日份藥物予被告服用，其中於三餐飯後搭配其他藥物服用之甘草止咳水（LIQUIDBROWNMIXTURE）內含鴉片酊（OPIUM），每100ml鴉片酊（OPIUM）含無水嗎啡0.95-1.05g，不論單次使用或多次使用（1天3次，使用2天），其尿液中均會代謝出嗎啡與可待因，且無論嗎啡與可待因皆有可能檢驗呈現陽性反應，但嗎啡濃度應低於4000ng/ml，當嗎啡濃度大於300ng/ml時，其嗎啡/可待因比值小於3.0，為該甘草止咳水使用者，大於3.0，為該甘草止咳水或海洛因使用者等情，有台全診所103年9月1日台全法字第00000000號函暨門診紀錄、103年9月26日台全法字第00000000號函及生產該甘草止咳水之晟德大藥廠股份有限公司103年9月15日晟德（產）字第0000000000號函各1份附卷可參（見本院卷第102-104、122、109頁），而被告前揭二次採尿日期（102年4月8日及同年5月14日）正值其至台全診所看診並連續服用上開甘草止咳水之期間，且該二次採尿檢驗結果之嗎啡/可待因比值固均大於3.0（分別為2168/174、339/67），然其嗎啡數值各為2168ng/ml、339ng/ml，均遠低於4000ng/ml，依照上情，被告本案二次採尿檢驗結果呈嗎啡陽性反應，即不無可能係因服用上開甘草止咳水所致。
㈣海洛因經口服或注射後能快速被人體吸收，隨即迅速水解成
6-acetylmorphine（6-AM，又稱6-乙醯嗎啡），再為二種路徑代謝，一路徑大約有22%代謝成嗎啡，另一路徑大約78%會與Glucuronide結合形成共軛物，又以morphine-3-Glucuronide為主要之結合物。口服海洛因後24小時內，約有施用劑量之80%由尿液排出，嗎啡及其共軛物為主要部分，其中
38.3%為嗎啡共軛物，4.2%為morphine，1.3%為6-acetylmorphine，0.1%為海洛因。口服嗎啡後24小時內，約有施用劑量之90%由尿液排出，其中10%為嗎啡，65~70%為嗎啡共軛物，亦有少部分為可待因。口服可待因後24小時內，約有施用劑量之86%由尿液排出，其中40~70%為可待因原態及其共軛物，5~15%為嗎啡及其軛物。因此施用海洛因（內含不純物可待因）、嗎啡及可待因，於人體代謝後均可能產生嗎啡及可待因，惟因6-acetylmorphine為海洛因之獨特代謝物，服用嗎啡及可待因後並不會代謝出6-acetylmorphine，因此，若直接檢測尿液中含有6-acetylmorphine，則可以判定係因施用海洛因之結果等情，有晟德大藥廠上揭函文檢送之相關文獻資料可資參照（見本院卷第118頁反面之管制藥品簡訊第23期「如何釐清可待因及嗎啡檢驗陽性究為吸毒或係合法用藥之結果」乙文）。據此，本院復職權囑託保管被告本案二次採尿檢體之正修科技大學超微量研究科技中心再次鑑驗送驗尿液是否有6-acetylmorphine成分，以證實被告是否曾使用海洛因，經以串聯式液相層析質譜儀法（LC/MS/MS）鑑驗結果，均呈陰性反應，亦有正修科技大學超微量研究科技中心103年10月7日出具之尿液檢驗報告2份在卷可證（見本院卷第135、136頁），是被告為警採集之上揭二次尿液檢體既未檢出海洛因之獨特代謝物6-acetylmorphine，當無從僅以被告所採尿液經送驗後呈嗎啡陽性反應，即遽指被告於採尿前有施用海洛因之情事。
五、綜上所述，被告辯稱其於上揭兩次採尿前曾服用含嗎啡成分之藥物等情，既然有證據支持而可採信，則檢察官所提出之唯一證據（即卷附採尿報告），尚不足為被告犯施用毒品罪之證明，仍有合理懷疑之存在，依「罪證有疑，利於被告」原則，應認不能證明被告犯罪。原判決為被告無罪之諭知，理由固欠詳盡，惟結論尚無不合，應予維持，檢察官上訴仍未提出適合於證明被告犯罪事實之積極證據，猶執證明力不足之同一證據，指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國103年11月27日
刑事第四庭審判長法官沈揚仁
法官蔡憲德法官林欣玲以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。(本件非有刑事妥速審判法第9條所列之事由不得上訴。)本件被告不得上訴。
書記官鄭信邦中華民國103年11月27日附錄法條：
刑事妥速審判法第九條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。