裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1566號刑事判決
裁判日期：民國102年07月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1566號上訴人即被告 林碧霞 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院102年度訴字第227號，中華民國102年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署102年度毒偵字第221號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林碧霞前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後認無施用毒品傾向，於民國89年6月23日執行完畢釋放出所，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第1427號為不起訴處分確定。詎於上開觀察、勒戒執行完畢後5年以內，又因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經令入戒治處所施以強制戒治，於95年8月29日停止處分之執行而釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第27號為不起訴處分確定；復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年以內，再因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以96年度訴字第5號判決判處有期徒刑6月確定，再經臺灣基隆地方法院以96年度聲減字第269號裁定減為有期徒刑3月確定，於96年7月16日縮刑期滿執行完畢。
二、詎林碧霞不知悔改戒除毒癮，其明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於97年7月3日16、17時許，在基隆巿仁二路167巷15號2樓住處內，以將毒品海洛因摻水後倒入針筒內，再注射身體血管之方式，施用毒品海洛因
1次。於施打毒品海洛因之後未久，另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在同上住處，以將第二級毒品甲基安非他命置放至玻璃球內再點火燒烤後，吸食其所產生煙霧之方式，施用毒品甲基安非他命一次。嗣林碧霞於同日18時10許，在基隆○○○區○○路、愛五路口前，因行跡可疑為警盤查，林碧霞為警尚未查得其有施用毒品海洛因犯行前，即主動交出海洛因殘渣袋1只、注射針筒1支，坦承有施用毒品海洛因之犯行而接受裁判，復至警局採尿，送驗結果呈嗎啡陽性、可待因及安非他命、甲基安非他命等陽性反應，而查獲上情。
三、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。本件被告被訴違反毒品危害防制條例犯行，就以下實體所認定之證據，如屬傳聞證據，因公訴人、被告均先後於本院準備程序及審理程序表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，均應認為有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告林碧霞於偵查中、原審及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第63頁反面、原審卷第21、29頁及本院卷第26頁反面），且被告經警採集之尿液送請檢驗結果，呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命等陽性反應，有基隆市警察局第一分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（尿液檢體編號：296）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司97年7月11日濫用藥物檢驗報告附卷可稽，再參之以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力，足為對涉嫌人不利之認定；此外，復有被告交付之毒品海洛因殘渣袋1只、注射針筒1支扣案可資佐證。是被告上開任意性自白核與犯罪事實相符，應堪採信，被告有施用第一、二級毒品犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
二、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，核被告林碧霞所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，罪名有異，應予分論併罰。至被告因施用而持有第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，自不另論罪。再被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無施用毒品傾向，於89年6月23日執行完畢釋放出所，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第1427號為不起訴處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢後5年以內，因施用毒品案件經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經令入戒治處所施以強制戒治，於95年8月29日停止處分之執行而釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第27號為不起訴處分確定；復於上開強制戒治執行完畢釋放後
5年以內，再因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以96年度訴字第5號判決判處有期徒刑6月確定，再經臺灣基隆地方法院以96年度聲減字第269號裁定減為有期徒刑3月確定，於96年7月16日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可查，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項加重其刑。又被告97年7月3日18時10許，在基隆○○○區○○路、愛五路口前為警盤查時，尚未經警查得足認被告有施用毒品海洛因之事證時，被告主動提出上開施用毒品海洛因之器具及殘渣袋，且同意至警局採集尿液，並於基隆市警察局第一分局員警詢問時，主動供出上揭施用第一級毒品之犯行，有基隆巿警察局第一分局警備隊調查筆錄一份在卷可稽（見偵查卷第3至6頁），足認被告係於有偵查犯罪職權公務員未發覺犯罪前，自首其施用第一級毒品之犯行，依刑法第62條前段之規定，就其施用第一級毒品所處之刑減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
三、原審以被告上開犯行，事證明確，援引毒品危害防制條例第
10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告犯罪後坦承犯行，且所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀，就施用第一級、第二級毒品分別量處有期徒刑4月、3月，並均諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行有期徒刑6月及諭知易科罰金之折算標準。復以扣案之海洛因殘渣袋1只及注射針筒1支係被告所有供本案施用毒品海洛因之用，業據被告供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收。經核認事用法，並無違誤，而依被告前有如犯罪事實欄所載之多次施用毒品前科，並受施以觀察勒戒、強制戒治處分及徒刑之執行，而依被告入監服刑後，竟不知悔悟、警惕，復仍施用毒品，是原審依被告之素行及犯罪情節，所為之量刑亦屬允當，應予維持，被告上訴意旨指摘原審量刑過重，實難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國102年7月3日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官施俊堯法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官林盈伸中華民國102年7月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。