裁判字號：最高法院110年台上字第2475號刑事判決
裁判日期：民國110年04月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決110年度台上字第2475號上訴人 張榕修 選任辯護人 廖淑華 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年1月12日第二審判決（109年度上訴字第2732號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第15479號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人張榕修有如原判決引用第一審判決事實欄及其附表（下稱附表）所載之販賣毒品海洛因25次之犯行明確，經比較新舊法，因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品25罪罪刑（均累犯，定應執行刑有期徒刑10年），並為沒收宣告之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、按犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，自不得指為違法，而據為第三審上訴之適法理由。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，尤其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。本件原判決認定上訴人有本件販賣第一級毒品海洛因25次之犯行，係依憑上訴人於偵查、第一審及原審之自白、證人即購毒者 邱文建 、 張志祥 、 張樹山 、 賴傑盟 、 王建昌 、 黃朝通 指證購毒事實之證言，以及卷附之監視器影像翻拍照片、車輛資料報表等證據資料，逐一剖析、相互勾稽，詳為論述、說明其證據取捨之理由。所為論斷說明，俱不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，自不能指為違法。再委之卷內訴訟資料，關於附表編號3所載上訴人販賣海洛因予張志祥、張樹山部分之金額，上訴人自白係新臺幣（下同）2,000元；張志祥於偵查、第一審審理時迭稱是由2人各出資1,000元，合資2,000元購買之情明確；張樹山於偵查中證稱：合資2次，一次是合資1,000元、1次是合資2,000元，民國109年3月26日這次是合資多少忘了，但確實有向上訴人買到海洛因，警局也有提示監視器影像供其辨識等語（見偵查卷15479號第91頁），於第一審審理中則稱：好像是2,000元，很久了不太記得，有時各自分攤500元，有時分攤1,000元（見第一審卷第290、292-293頁），原審因而認定本次購買金額為2,000元，與卷內資料並無不合，而證人間或未盡一致，張樹山囿於記憶能力或未明確，原審未遽認其等證言不可信，核屬原審判斷證據證明力職權之適法行使，且因上訴人於原審對此並未爭執，原判決未再贅其得心證之理由，自無判決不載理由之違誤可言。又王建昌於偵查中已逐一指證上訴人有附表編號5至23所示販賣海洛因予其之事實，其於第一審審理中經選任辯護人詰問「你有成功拿過幾次毒品？」時，雖答稱「不記得了」（見第一審卷第312頁），原審綜合調查證據及全辯論意旨，以王建昌偵查中之證言及監視器影像翻拍照片資為上訴人此部分自白之補強證據，執為認定上訴人此部分犯行，同無違反證據法則或判決不載理由之違誤可指。上訴意旨謂：附表編號3所示上訴人販賣第一級毒品予張志祥、張樹山部分，關於交易金額張志祥、張樹山或稱2,000元，或稱1,000元，原判決未載理由遽認2,000元，已有違誤；編號
5至23販賣予王建昌部分，卷內資料無法特定次數，原判決僅憑上訴人之自白欠缺補強證據遽認19次之犯行，復未說明認定之理由，有違反證據法則、判決不載理由之違法云云，仍係就原審採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實之爭辯，執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。
四、接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。依原判決認定之事實，上訴人於附表編號5至23所示先後19次販賣第一級毒品予王建昌之犯行，犯罪行為之時間不同，係各別起意，各次犯罪行為本身均具有獨立性，當非實行單一犯罪之數個舉動，自無由成立接續犯，原判決引用第一審判決因認上訴人各該犯行犯意各別，行為互殊，予以分論併罰（見原判決第8頁），洵無違法可指。又上訴人及其原審之選任辯護人於原審審判程序並未提出接續犯之辯解（見原審卷第91-107頁），原判決縱未說明其不合於接續犯之要件，仍無判決不載理由之違法。上訴意旨以原判決未論列何以不採上訴人附表編號5至23所為應屬接續犯辯解之理由，有判決不載理由之違法云云，顯係徒憑己意而為之指摘，同非適法之第三審上訴理由。
五、以上及其餘上訴意旨，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年4月8日
刑事第二庭審判長法官林勤純
法官楊力進法官莊松泉法官吳秋宏法官王梅英本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年4月13日